北京莫少平律师事务所
BEIJING MO SHAOPING LAW FIRM
中国北京中山公园西南院 电话/传真:86-10-6605-8311 邮编：100031
The Southwest Yard Zhongshan Park Beijing 100031 P.R.China
Tel/Fax:86--6605-8311 Zipcode:100031 e-mail：shaoping@public.bta.net.cn
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关于刘晓波涉嫌煽动颠覆国家政权上诉一案
二 审 辩 护 词
北京市高级人民法院刑事审判第一庭：
尊敬的赵俊怀审判长、刘东辉、林兵兵审判员：
我们受本案上诉人刘晓波的委托和北京莫少平律师事务所的指派，在刘晓波涉嫌煽动颠覆国家政权上诉一案中继续担任其辩护人。我们将忠实履行《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑诉法》）第三十五条规定的辩护人的职责，根据事实和法律，提出证明刘晓波无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的材料和意见，依法维护刘晓波的合法权益。
我们认真阅读了北京市第一中级人民法院（以下简称"一审法院"）（2009）一中刑初字第3901号判决书（以下简称一审判决），仔细研究了一审判决所依据的证据，并详细听取了刘晓波对一审判决的意见，鉴于一审判决完全采信了本案公诉机关北京市人民检察院第一分院《起诉书》的所有指控及其证据，故辩护人仍然坚持一审时的辩护意见，即"①现有证据不能证明刘晓波在主观上具有煽动颠覆国家政权的故意②《起诉书》对刘晓波涉嫌煽动颠覆国家政权罪的指控完全是"以偏概全"、"断章取义"③《起诉书》的指控混淆了公民言论自由与犯罪的界限④ 本案侦查、审查起诉及审判过程中存在重大瑕疵"，应当判决刘晓波无罪！
针对一审判决，辩护人在此唯一需要再次强调的是：
本案侦查机关北京市公安局对刘晓波的监视居住实属变相羁押，其期间应当折抵刑期，一审判决未予采信是错误的。
虽然辩护人为刘晓波作无罪辩护，不同意一审法院对刘晓波的有罪判决，但是本案侦查机关对刘晓波的"监视居住"实属变相羁押，依有关规定，故依据最高人民法院司法解释，"监视居住"期间应当折抵刑期。
根据《刑诉法》第五十七条的规定以及《公安机关办理刑事案件程序规定》第九十七条、第九十八条的规定，侦查机关采取监视居住措施应当遵守以下规定，①监视居住应当在犯罪嫌疑人住处进行（无固定住处的才可以由侦查机关指定居所进行监视居住），②被监视居住人有权和共同生活的家人共同居住，③被监视居住人会见律师无需批准；
本案的侦查机关北京市公安局对刘晓波的监视居住根本违反了上述规定。具体事实和理由为：
1、北京市海淀区七贤村中国银行宿舍10号楼1单元502室是刘晓波及其妻子刘霞在北京的合法住处，是法定的监视居住处所，北京市公安局在此之外的任何处所对刘晓波进行监视居住都是非法的。
2、2008年12月9日北京市公安局对刘晓波作出的《监视居住决定书》根本没有载明监视居住处所，刘晓波在监视居住期间只被允许与其妻子刘霞在小汤山会议中心见面两次，其妻刘霞根本不知道刘晓波具体关押在何处，更谈不上刘霞作为刘晓波共同生活的家人与刘晓波共同居住，据刘晓波一审庭审时讲，监视居住的地方有点像宾馆的房间，但是没有窗户，只有卫生间有一个很小的窗户，条件比看守所还差，刘晓波是被单独监禁，完全被限制人身自由。
3、刘晓波之妻刘霞为其委托的律师多次向北京市公安局提出与刘晓波见面的要求，但得不到任何答复，刘晓波在被"监视居住"期间从来没有被允许见律师。
综上，北京市公安局对刘晓波的监视居住实际上属于变相羁押，根据《最高人民法院关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》关于"如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被拘留或者被逮捕以前被羁押的行为系同一行为，不论羁押在何处，只要是完全限制了人身自由的，被羁押期间，即可予折抵刑期"的规定，对刘晓波 "监视居住"的期间应当折抵刑期。
对本案的事实、法律、法理之辩，辩护人在一审辩护词中已做了充分的阐述，无需重复，现仅就本案一审判决涉及的一些常识问题发表如下辩护意见：
一、关于国家政权、政府与执政党
根据通常的政治学和法学理论，国家政权、政府和执政党是不同层面的概念。
国家政权 是国家的具体化身，是指掌握国家主权的政治组织及其所掌握的政治权力，以维护对社会的统治和管理，通常包括军队、警察、法院、政府、官员等。
政府 是国家行政权力的执行者，专指一个国家政权体系中依法享有行政权力的组织体系，即国家政权机构中的行政机关。
执政党 指通过制度性选举或暴力革命而执掌一国国家政权的政党，它可能是一个政党，也可能是多个政党的联盟。
政府是国家行政权力的执行者，在行使权力的过程中存在这样那样的缺点和错误是难免的，执政党是国家政权的执掌者，也就是通常说执政，其在执政过程中，存在这样或者那样的缺点或不足甚至是错误也是难免的，任何一个公民对这些缺点、不足或错误提出批评或者指责是其应有的公民权利，这也是《中华人民共和国宪法》第四十一条的立法基础。具体到本案，作为一个公民的刘晓波对政府及执政的中国共产党提出批评甚至是反对也是其行使宪法权利的方式之一，无论批评或反对的内容是对是错，均与颠覆国家政权无关！
七十多年前，在江苏，章士钊在其为中国共产党创始人陈独秀危害民国案的辩护词中就曾对国家、政府、政党之间的关系做出过精辟分析：政府不等于国家，民国的主权在民，复辟国体才是叛国，才是危害。否则，不论对于政府或政府中何人何党，有何抨击，都是正常的，只有半开化的国家才会以此"临之于刑"。七十多年过去了，整个世界已经发生了翻天覆地的变化，难道我们的法治常识水平不仅没有提高，反而还在下降吗？
二、关于言论自由
根据通常的政治学和法学理论，言论自由是按照自己的意愿自由地发表言论以及与听取他人陈述意见的权利。言论自由通常被认为是现代民主中一个不可或缺的价值理念，是最基本的人权。其应有之义是每个人既有发表"正确言论"的权利，又有发表"错误言论"的权利（只允许发表"正确言论"， 不允许发表"错误言论"就不能称之为"言论自由"），对于这项权利，公权力不仅不能干预，更不能剥夺，甚至不能审查，而应予以保护。这也是《中华人民共和国宪法》第三十五条的立法基础。而本案，行使公权力的一审法院在其一审判决中不仅干预、剥夺了刘晓波发表"错误言论"的权利，而且还因刘晓波发表过的言论将其判处十一年有期徒刑，这是对公权力的滥用，更是对"言论自由"常识的颠覆。
一审判决认定刘晓波实施煽动颠覆国家政权行为的"罪证"是刘晓波在互联网上发表的六篇文章及《零八宪章》中的某些"煽动"的言词，即一审判决所列举的： "通过改变社会来改变政权"，" 自由中国的出现，与其寄希望于统治者的'新政'，远不如寄希望于民间'新力量'的不断扩张"，"取消一党垄断执政特权"，"在民主宪政的架构下建立中华联邦共和国"。
姑且不论一审判决所认定的上述"罪证"绝对有"断章取义"，"肆意曲解"之嫌，仅从"言论自由"常识的角度也可以很容易的得出上述"罪证"只不过是刘晓波的主张和观点而已，其主张和观点的对错暂且不论，但与"煽动颠覆国家政权"有何相干？具体而言：
①"通过改变社会来改变政权"这段文字是刘晓波的文章《通过改变社会来改变政权》的题目。从题目上可以看出，刘晓波写作这篇文章的主要目的是阐述自己对政治体制改革的见解。所谓"改变政权"并不是"颠覆政权"，二者并非同一概念，它们之间具有完全不同的内涵和外延（每一届政府的更迭都可以解释为改变政权，只有通过暴力等非法手段推翻政权，才叫颠覆政权）；而且法律也没有规定"改变国家政权罪"；（细读《通过改变社会来改变政权》全文，可见刘晓波的主张是"不追求夺取政权的目标，而是致力于建设一个可以有尊严地活着的人性社会"，就可以清楚地得出刘晓波没有"煽动颠覆国家政权"这一结论）。
②" 自由中国的出现，与其寄希望于统治者的'新政'，远不如寄希望于民间'新力量'的不断扩张"，这段文字是刘晓波的文章《难道中国人只配接受"党主民主"》中的半句话，原文是："自由中国的出现，与其寄希望于统治者的'新政'，远不如寄希望于民间'新力量'的不断扩张，民间尊严在观念上和法律上得以确立之日，就是国人的人权得到制度性保障之时。"刘晓波写作这篇文章是针对中国国务院新闻办于2005年10月19日发布的《中国的民主政治建设》白皮书，发表自己的总结性的看法，而绝不是为了煽动他人实施颠覆国家政权的行为。自由中国只是对将来的一种展望，不含有任何颠覆国家政权的意思。（只要细读《难道中国人只配接受"党主民主"》全文，而不是仅凭一审判决中所摘录的片断进行判断，就可以清楚地得出这一结论）。
③ "取消一党垄断执政特权"，"在民主宪政的架构下建立中华联邦共和国"是《零八宪章》中的两句话，原文是："开放党禁，以宪法和法律规范政党行为，取消一党垄断执政特权，确立政党活动自由和公平竞争的原则，实现政党政治正常化和法制化""在自由民主的前提下，通过平等谈判与合作互动的方式寻求海峡两岸和解方案。以大智慧探索各民族共同繁荣的可能途径和制度设计，在民主宪政的架构下建立中华联邦共和国"； 《零八宪章》中的两段话主要是提出开放党禁，和对祖国统一未来方案做出一种设想，而绝不是为了煽动他人实施颠覆国家政权的行为。"建立中华联邦共和国"曾是中国共产党的主张，并不能由此得出刘晓波煽动他人去颠覆国家政权的结论。（只要细读《零八宪章》全文，而不是仅凭一审判决中所摘录的片断进行判断，就可以清楚地得出这一结论）。
从2005年以来刘晓波发表的499篇文章210余万字中挑选出六篇文章，节录出350余字，就认定刘晓波犯有煽动颠覆国家政权罪，这难道不是对言论自由的极大嘲讽吗？
三、关于程序正义
严格遵守正当的法律程序，是实现人人在法律面前平等享有正义的重要保证，也是《中华人民共和国宪法》规定的"尊重和保障人权"的应有之义，正如法谚所说：正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式实现，即看得见的正义！这是每一位握有剥夺公民生命、自由和财产裁判权的法官所必须牢记的！诸位法官亦不能例外；而一审判决对本案在侦查阶段以监视居住的名义对刘晓波变相羁押，审查起诉阶段不依法听取辩护人的意见，庭审时限制刘晓波自我辩护及辩护律师的发言时间等严重违反程序的行为视而不见，不置一词，何谈程序正义？更遑论司法公正了！
辩护人坚信：刘晓波是无罪的，对刘晓波的任何有罪判决，都经不起历史的检验！
刘晓波二审辩护人：北京莫少平律师事务所
尚宝军律 师
丁锡奎律 师
二零一零年一月廿八日
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