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转帖：产权・私有制・法治
仲之春
一
“产权是经济所有制关系的法律表现形式。它包括财产的所有权、占有权、支配权、使用权、收益权和处置权。以法权形式体现所有制关系的科学合理的产权制度，是用来巩固和规范商品经济中财产关系，约束人的经济行为，维护商品经济秩序，保证商品经济顺利运行的法权工具。”①产权不仅包含着既有的财产不受侵犯的权利，还包含着可以通过合法的途径获得财产的权利，通过对财产的运用使财产获得增殖的权利，人们可以自主地处置自己的财产，包括把自己的财产赠与他人或者社会。财产的本身固然重要，然而更为重要的却是人们应该拥有充分、完整的产权。产权，顾名思义就是财产的权利，它的重心要落在“权利”上面。如果这种权利没有得到足够的保障，即使人们拥有再多的财产也是没有保障的。在一个权利都没有保障的国家和社会，人们的财产就没有保障了。
物质资料是人存在和发展的基础，人具有追求财富的本性要求，因此，只有使产权受到充分保护，才能保持人应有的积极性和创造性，人的自由发展也才有了现实的物质基础。人力资源是经济活动中最重要、最根本的要素，只有使人的积极性和创造性得到充分的发挥，社会上的财富才会充分地涌流出来，社会发展才会保持不竭的动力。而这要建立在个人的产权受到充分保障的基础之上。人们的财产关系只有在市场的环境中才能得到实现，人们要运用自己的财产以获得增殖，也只有能过大量的市场交易活动才能实现，没有市场的交易活动，所有的财产都是没有价值的。而市场交易活动要正常地进行，就必须维护正常的市场秩序，即不同市场主体之间的关系必须是平等的，市场交易活动是自愿地进行的，遵循着等价交换的原则，契约必须得到有效的保障等等。“市场经济的发展必须依赖一个基本前提，即存在一个保护产权关系的法律体系。因为如果没有这样一个可靠的法律体系，人们无法预期从事交易的结果、无法知道从交易中获得的利益能否属于自己。经营、交易结果的不确定性将导致人们停止交易、不愿投资；如果他们还要做这些交易或者投资行为，交易成本将高得令人难以接受（North 1990)。”②产权保护和契约保障制度越完善，市场交易活动就越顺畅，人们的财富就越容易实现。完善的产权制度是在社会建立起良性的市场经济秩序的前提，也是实现经济社会持续健康发展的保证。
1993年诺贝尔经济学奖得主道格拉斯・C・诺斯在《经济史中的结构与变迁》一书中说：“产业结构的技术不是出现在结构变迁之前，而是在其之后。尽管火药、指南针、优良的船舶设计、印刷术和纸张在西欧的扩张中起了作用，但结果却很不相同。与产业革命相联系的技术变化要求事先建立一套产权，以提高发明和创新的私人收益率。”西欧国家正是率先确立了产权制度，才会率先发生了产业革命，极大地促进了社会生产力的发展。而私有产权的实现又使个人的独立和自由有了最坚实的基础，使社会真正从臣民社会走向了公民社会。私有产权的实现人们更能力去保护自己的权利，也使人们更有意愿去保护自己的权利，这样就使民主宪政制度有了坚实的人民基础。而公民社会的实现和民主宪政制度的建立，才是告别社会“一治一乱”的循环、实现社会长治久安的根本之途。
在我国的传统的传统经济思想中，也不乏对私有财产和商品经济活动的肯定。春秋战国时期的管子就提出：“仓禀实而知礼仪，衣食足而知荣辱。”西汉时期的司马迁也说过：“举世熙熙，皆为利来；举世攘攘，皆为利往。”他认为跨地区的商业活动对于促进不同地区之间的互通有无发挥了重要的作用。他还为一些著名的商人专门立传，即《史记》中的《货殖列传》。在我国，甚至很早就产生了产权观念的萌芽。“中国古代学者很早就讲‘定分’（产权界定、‘恒产有恒心’），而且把人与人在产权不明确时争夺利益造成的社会不安定（我们今天说的交易内生费用）作为经济中的最重要问题。产权经济学和交易费用理论在中国香港、台湾省、内地也特别有市场，这当然与中国的经济思想传统有关。”③然而，以上这些思想在我们的传统社会中并没有成为主流的思想，私有财产并没有得到充分的承认和保护，更遑论形成一套完善的产权观念和制度了。
按照企业和产权理论，资本家的剩余权是经济成长的一种原动力。因此，产权能否得到有效的保护，资本家的剩余权能够得到实现，这是经济能否成长的决定性因素。然而，“历史上中国没有专利制度，所以中国人不能靠发明为生，因为没有专利保护。中国人一直是业余发明。第二个原因就是，中国历来不保护私营企业家的剩余权，不要说对一般老百姓的创业的剩余权不保护，就是清朝红顶商人胡雪岩，剩余权都不受保护”④。由于我国历来私人产权得不到充分认可，私人的剩余权得不到有效保护，虽然我们并不缺乏经商的才能，我国古代的商品经济也十分发达的，但我国却无法经由“资本主义萌芽”而发展出自由市场经济的资本主义。“从中国历史上而言，由于多次革命和朝代周期的特点，反对派喜欢利用结社自由来从事推翻政府的活动，所以历朝皇帝对非官方的结社都极为敏感，因而对自由结社有严格的限制。这种传统也影响到经济结社（办企业），政府对非官方的企业也总是担心会被反对派的地下结社所利用，所以中国历来对自由企业的剩余权从没有法律保护。中国虽然商业本能非同一般，也是最早发明银行（钱庄）的民族，却很少投资工业企业，赚了钱只是买地。这是为什么工业革命不能在中国发生的一个原因之一。”⑤
直到今天，虽然在我们国家私有财产终于得到了承认和保护，但由于种种原因，私有财产神圣不可侵犯的观念仍然不被接受，我们的产权制度仍然是十分不完善的，许多经济领域仍然不对私有经济开放，它们仍然不能享受平等的市场待遇，产权仍然不能得到平等的保护。我们要建立市场经济，然而土地和资本这两个最重要的要素资源我们仍然没有实现市场化，人们对土地仍然没有所有权，银行领域仍然由国有银行垄断，证券市场仍然要为国有企业服务。因此，私有产权仍然是十分不完整的，而且就是这些不完整的私有产权也仍然要屡屡受到来自国家方面的侵犯。与此同时，在保障市场交易活动正常进行的产权保护和契约保障制度方面，我们仍然还有许多不够完善的地方，政府作为“守夜人”的角色还没有有效地发挥出来。而这些方面的滞后将很大程度地影响到市场经济的深化发展。改革开放以来，正是产权的逐渐获得承认和保护，正是市场机制的逐渐形成，使社会的经济活力极大地释放出来，使我们的经济获得了长足的发展，然而，产权制度和市场制度方面的缺陷现在又成为制约我们经济进一步发展的关键因素。产权制度和市场制度的如何不断走完善，将决定着我们的经济能否持续健康发展下去。“在一国经济发展的第二阶段，也就是当一国试图寻求更加长远、成熟的经济发展时，法律的变革是必需的。因此，法律秩序未必是市场发展初期的前提条件，但却是市场成熟发展的前提条件。”⑥
二
私有制在马克思那里是一直受到激烈批判的。“劳动者在经济上受劳动资料即生活源泉的垄断者的支配，是一切形式的奴役，即一切社会贫困、精神屈从和政治依附的基础。”⑦马克思、恩格斯在《共产党宣言》中说：“共产党人可以用一句话把自己的理论概括起来：消灭私有制。”又说：“工人革命的第一步就是使无产阶级上升为统治阶级，争得民主。”“无产阶级将利用自己的政治统治，一步一步地夺取资产阶级的全部资本，把一切生产工具集中在国家即组织成为统治阶级的无产阶级手里，并且尽可能快地增加生产力的总量。”但同时马克思又在《资本论》中指出：“在资本主义时代的成就的基础上，也就是说，在协作和对土地及劳动力本身生产的生产资料的共同占有的基础上，重新建立个人所有制。”
然而，马克思提出的重新建立个人所有制，是在消灭了私有制和商品经济、“无产阶级将利用自己的政治统治，一步一步地夺取资产阶级的全部资本，把一切生产工具集中在国家即组织成为统治阶级的无产阶级手里”的背景下进行的，这显然与私有制是不同的，也不能和我国改革开放后实行发展商品经济、允许私有制的存在和发展等同起来。然而，一些论者却忽视了这一点。“从农村的联产承包制到城市国营中小企业的承包、租赁、卖给个人经营，大企业改为股份制，都是要在‘生产资料的共同占有的基础上，重新建立个人所有制。’”⑧作者为了推动我国的改革事业，要从老祖宗那里寻找理论上的根据，这种用意是很可以理解的，但不能因此把理论给混淆了。为了某一目的而有意或者无意地忽视理论的科学性和彻底性，这从根本上说是不可取的，即使这个目的是十分正确的。由于长期以来马克思主义成了我们的官方意识形态，当实践的发展已经要求在理论上要超越马克思时，人们仍然要从马克思那里去寻找根据，“打着红旗反旗”，这不失为一种策略，然而却也是一种可悲！何时我们才能把马克思的理论反原为一种理论，而不是一种教义呢？
由于带有很大的空想色彩，马克思的这一设想并没有在西欧资本主义国家实现，这些国家的私有制、市场制度等仍然保存发展下来。在这种经济制度下，必须会产生生产资料占有和社会财富分配的不均等，必须会产生贫富分化，然而我们又必须正确对看待这一问题。“社会财富分配的不均等，是调动社会成员积极性、推动社会进步的杠杆。操纵这个杠杆，有一个合理的‘度’（现代经济科学称之为‘基尼系数’），超过了这个‘度’，社会就要爆炸；消灭了这个‘度’，社会就失去了活力和前进的动力。”⑨马克思所设想的无产阶级革命虽然没有在西欧资本主义国家发生，但它们还是对自身进行了认真的反思和调适，出台了一系列保护工人利益的法律，建立起了一系列的福利制度，大大缓和了阶级矛盾，使资本主义的活力得以继续保持下去。这些已经建立起民主宪政制度的国家具备了很强的自我纠错的能力，充分证明了这种制度所具有的优势。同时，这些国家已经形成了思想自由、言论自由的制度，马克思的理论也只能被“是者是之，非者非之”，而不会变成一种垄断的意识形态，不会使整个国家和民族陷入乌托邦的迷误，也充分证明了这种制度所具有的优势。
然而，那些以苏联为代表的国家建立起了社会主义制度后，却把“公有制＋计划经济+按劳分配”作为社会主义的固定模式，谁如果离开了这一模式就被认为是离经叛道。然而，这种社会主义模式又带来了什么后果呢？“那么谁代表‘公’呢？回答是国家；谁代表国家呢？共产党执政的政府；谁代表政府呢？被委派到企业的干部，以及领导这些企业干部的政府官员。名为公有制、国有制、全民所有制或集体所有制，一较真，一落实，实际上蜕化成一种‘官有制’。把本该回归社会的财富抓在了政府手里，由政府控制全部资源，政府包办企业，政府成为高度垄断的总资本家，全国人民都成为政府的打工仔。”⑩经过多年的实践，这种社会主义模式都走进了死胡同，苏东国家纷纷都发生了剧变，中国等社会主义国家也通过改革抛弃了原有的模式。——我国改革开放后，由于允许了私有制的存在和发展，由于引入了市场竞争机制，经济迅速地发展起来。同时，我们经济社会发展的隐患和制约因素，也在于市场制度和产权制度还很不规范和完善，我们要实现持续健康的发展，还必须积极地正视和解决这一问题。——历史似乎拐了一个大弯后又回到了原点。这就从正反两证明了私有制和产权制度是不能被废除的。
私有制会导致贫富分化，会导致过度剥削，会使私人利益侵害社会利益，然而，它却建立在深厚的人性基础之上。只有保护私有财产，保护个人追求财富的权利和自由，人的自由发展才有了经济的基础，社会的发展才有了充足而又不竭的动力。面对私有制的种种弊端，我们需要的不是“泼脏水时连澡盆里的婴儿一起泼出去”，而是要从现实出发，从人性出发，对它实行因势利导、兴利除弊。公有制并不缺少动人的理想，也不缺少道义上的理由，然而它却离开了人性基础，违背了经济社会发展的规律，实行公有制的结果只能是既剥夺了个人的经济自由，使人民陷入到了集体奴役之中，又使公有制本身不可避免地蜕变为国有制、“官有制”，失去了它自己的本义，成为自己的“异化物”。
三
我有一次在大学里听课，教师的一席话给我留下了深刻的印象。他说，我们对土地还只有使有权而没有所有权，但只要没有所有权，（财产的）权利写得再大也是小写的，只要有所有权，（财产的）权利写得再小也是大写的。他为此还举了那个发生在德国的磨坊的故事作为例子。这个故事很多人都听过了，就不再细述。我还想补充的是：有所有权，产权就一定大写吗？有法律的承认，产权就一定会受到有效的保护吗？产权理论要付诸实践，还应该具备什么样的前提呢？
在这个故事当中，德国皇帝威廉一世最后服从法庭的判决，并说我国的法官如此正直，对我的大错他们竟有胆识毅然做出判决，实在是可喜的事情。后来，磨坊主人的子孙因为破产上书今皇威廉二世，自述拮据，愿将房基售与德皇，并述其先人与先皇的交涉。威廉二世看后，手书回答他说，你应当竭力保护（这磨坊），传之子孙。这事情与我们国家极有关系，应当长留下去以为我国司法独立及裁判公正的纪念。他同时还附上六千元，帮助磨坊主人的子孙还债。这个故事确实够耐人寻味的，但它还没有说清到底是德国皇帝不得不服从法律的判决，还是为了利用法制巩固统治而有意做出尊重法律的姿态。如果是前者，就意味着已经进入法治社会，任何人包括国家元首也不能凌驾于法律之上，都要服从法律的统治，政府的权力必须受到法律的限制。在这样的社会，才谈得上“私有财产神圣不可侵犯”，私有产权才会受到法律的保护。只要政府的权力可以不受法律的限制，甚至只要最后一个人——国家元首可以不受法律的限制，法律制定得再完备，充其量也只是“法制”，法律不过是用来约束臣民、巩固统治的工具罢了。在这样的社会，产权包括所有权即使写入了宪法和法律，又怎能抵挡得住无所不在的不受限制的权力的侵犯呢？
在实行专制的国家，即由于政府权力的不受制约，会导致国家机会主义行为的产生。政府在经济利益的驱动下，会对经济领域实行垄断和管制。在这样的国家，即使政府实行经济改革，在一定程度上建立起市场机制，但只要既有的权力结构没有打破，国家机会主义的行为不但不会消除，而且还会进一步加剧，因为在市场化的环境中，掌权者可以既当裁判员又当运动员，成为通吃一切社会资源的既得利益集团，而且既得利益越得到，他们就越不愿退出这种机制。在这样的国家，即使实行了市场化改革，但所建立起来的市场机制也是权力主导型的，社会力量即使可以进入市场领域，也要在权力所设定的框架内进行，选择与权力结盟的方式进行。这样的国家虽然也能一时取得较快的经济发展，但这种发展却是一种畸形的发展，是以民众的市场机会被普遍剥夺和社会的日趋两极分化作为代价的。
虽然保护私有产财产已写进了我国宪法，《物权法》也已经开始付诸实施了，但有宪法未必就有宪政，有法律未必就有法治，如果我们不加快政治体制改革步伐，不建立起民主宪政制度，我们的“保护私有财产”就难以真正得到落实，我们的产权制度就难以真正建立起来。产权是重要的，产权中的所有权又是重中之重，但在人民权利得不到保障和实现的社会，产权以及产权中的所有权也是难以得到保障和实现的。在极其庞大的国有经济面前，在国家对经济无处不在的垄断和管制面前，私有产权的实现遇到了最大的也是最难以跨越的障碍。何以解忧？唯有进行政治体制改革，建立起一个民主、宪政和法治的社会。只有在这样的社会，政府的权力受到有效的制约，公民的权利得到了有效的保障。也只在这样的社会里，才能建立起完善的产权保护和契约保障的制度体系，政府才能真正从经济领域退出，解除对经济的垄断和管制，把市场的机会平等地留给每一个市场主体，让人们可以自由地去追求自己的财富。
2003年12月上海法律经济研究所召开年会的时候，吴敬琏教授在致开幕词时说过一段意味深长的话：我们搞经济学的人，搞市场经济的人，在改革开放初期有一个天真的想法，似乎有了市场经济一切问题都解决了。但是二十几年以后我们看到市场经济也有好坏。吴先生从改革开放初期就开始呼吁我国要建立起市场经济体制，后来社会主义市场经济体制终于在1992年被写进了十四大的报告，他也因此成了著名的“吴市场”。但他后来又意识到，市场的正常运行是需要一系列其他制度支撑的。没有这种支撑，市场经济就会陷入混乱与腐败之中。于是他又提出要建立好的市场经济，即建立在公正、透明的游戏规则之上的，即法治的市场经济。因此，他又由“吴市场”变成了“吴法治”。这一变化是发人深醒的！
市场经济固然是经济社会发展的“大道”，但能否走上这条大道又不是市场经济自身就能够解决的，这一制度要积极地发挥正面的作用，而不是被扭曲变成权贵资本主义，发生走样变成坏的市场经济，还必须同时建立起相应的配套制度；产权制度固然是市场经济制度的基础性环节，但这一制度要真正得到落实，也不是它自身所能够解决的，还需要有其他方面制度的支持。这其中最为最重要的就是法治制度。只有建立起法治社会，市场经济的运行才能够建立在公正、透明的游戏规则之上，产权才能够真正得到保护和实现，产权制度才能够真正运作起来。而要建立法治社会，最终又必须落实到民主宪政制度。
注释：
①、据百度百科“产权”条（2008-12-16）
②、陈志武：《资本市场与法治发展的互动——回顾中国近十几年的经历》，《金融的逻辑》，国际文化出版公司2009年版
③、杨小凯：《经济学的主流学派与学术秩序》，《杨小凯谈经济》，中国社会科学出版社2004年版
④、杨小凯：《自由企业和中国的经济发展》，《杨小凯谈经济》，中国社会科学出版社2004年版
⑤、杨小凯：《企业理论的新发展》，《杨小凯谈经济》，中国社会科学出版社2004年版
⑥、陈志武：《资本市场与法治发展的互动——回顾中国近十几年的经历》，《金融的逻辑》，国际文化出版公司2009年版
⑦、《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1977年版，第136页
⑧、谢韬、辛子陵：《试解马克思重建个人所有制的理论与中国改革》，《炎黄春秋》2007年第6期
⑨、谢韬：《民主社会主义模式与中国前途》，《炎黄春秋》2007年第2期
⑩、谢韬、辛子陵：《试解马克思重建个人所有制的理论与中国改革》，《炎黄春秋》2007年第6期
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