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编者按：《最高人民法院关于行政案件管辖若干问题的规定》日前正式对外公布，并将于2月1日起开始实施。在这一最新的司法解释中，最引人瞩目的一条就是上提了行政诉讼的一审级别，规定告县级以上政府的行政诉讼案件，一审要在中级人民法院进行。
记者：在当前行政干预司法、司法独立不彻底的现实下，"告县府上中院"的司法新政能有多大效果？能从根本上解决这个体制痼疾吗？
贺卫方：首先要强调一点，最高院这一解释有越权的嫌疑。现在对行政诉讼管辖的这样一种调整，是用解释改变了行政诉讼 法的规定，这实际上属于修改法律。虽然行政诉讼法里面有某种授权性规定，上级法院可以指定管辖，或审判本属下级法院管辖的案件(第二十二和二十三条)，但 这种规定只是对于第十三条("基层人民法院管辖第一审行政案件")的补充，即限于法院对于管辖有争议或某些特殊案件。现在规定告县级以上政府的行政诉讼管 辖全部上提一级，这种整体性的调整应该由全国人大来做，因为最高院只能解释现行法律条款的含义，不可以修改现行法律。
这一规定的目标是很清楚的，当前法院不能摆脱同级政府的干预，为了司法独立，上提一级，由中级法院来一审县级政府作 为被告的行政诉讼，我想这可能会起到一点好的作用，聊胜于无，可能会缓和一下司法不独立带来的弊端。但这的确不是根本的解决之道，只是一个权宜之计。行政 机关比司法机关的上下级之间有一种更紧密的关联，上下级法院之间只是审级的高下，但上下级行政机关之间却是一种命令和服从关系。这种利益的关联，包括形成 决策时的商讨，比司法机关上下级之间来得频繁和紧密，所以很难从根本上根除这个体制痼疾。
同时，起诉县政府要到中院的这一规定，一个后果是起诉人的成本增加了，因为它拉长了法院与当事人的距离。虽然这个距 离与司法判决的公正相比，可能是次要的，但毕竟也是一个值得考虑的问题，尤其是对那些比较偏远的西部地区，这是这一规定带来的一个负面后果。如果管辖改变 了，行政干预司法的现状还是难以改变，那就真是"陪了夫人又折兵"。这是我担心的第二个问题。
"民告官"，障碍何在？
记者：行政诉讼法是私权面临公权力侵犯时寻求救济的一部最重要的法律和制度设计，但这一法律又规定不能对政府的抽象 行政行为提起诉讼。这引发了不少问题，比如，在拆迁纠纷中，民众与政府的冲突往往是拆迁补偿标准过低造成的，但按照当前的行政诉讼法，被侵权者却不能起 诉，因为拆迁和补偿标准往往被界定为抽象行政行为。这一困境如何才能突破？
贺卫方：宪法和有关的土地法律都规定，城镇的土地都属于国家所有，这天然地就会带来一个问题，就是任何在城镇中的拆 迁、建设和开发行为，即使是商业开发，也必然与政府的公权力有关联。在土地大多属于私人所有的地方，其商业开发建设涉及拆迁往往只是私法关系，与公权力无 关。土地是国有的，虽然并非政府所有，但政府却是国家的代表，所以政府就不断地会介入到相关的争议中。前一段时间重庆"最牛钉子户"的事件中，大家也争论 过什么是"公共利益"。其实，由于土地不是私有的，"公共利益"的界定变得很困难，补偿标准也与此相关。如果土地是私有的，是可以自由交易的，就会存在一 个市场，有土地市场就会有土地价格，在市场中经过博弈形成的价格对交易双方是公平的，因为交易是透明的、公开的。没有市场怎么能确定土地的价格？价格不能 由土地的占有者来决定，也不能由拆迁者来决定，因为两者都倾向于自己利益的最大化，最后恐怕还是要由行使公权力的政府来决定。由于土地制度的国有，本来是 一个私法调节的行为，最后变成了一个公法行为了。即使把拆迁补偿标准界定为具体行政行为，这个问题依然解决不了，法院也同样面临这样的一个困难，这个困难 是中国土地制度的严重缺陷造成的。
记者：现有的行政诉讼也存在受案范围狭小的问题，比如宪法规定公民的表达自由等权利也往往被基层的公权力侵犯，像 "彭水诗案"、"高唐帖子案"、"西丰诽谤案"等，在这种情况下，被侵权者往往也难以寻求救济和补偿，行政诉讼制度如何与宪法衔接，也是一个应提到日程上 的问题。
贺卫方：中国现在有了立法法，依照下位法必须要与上位法保持一致的原则，在制定法律、行政规章时必须要有一种机制来 进行审核，是否违反了宪法。中国现在整个的立法体系内缺少这样的一种独立的审查机制。在人民代表大会现行的立法框架中，没有一种内部审查制度。再加上没有 很公开的辩论，导致出现了大量的违宪违法的法律和规章。比如关于出版方面的条例，关于高校的一些规则，有一些条文是明显违反宪法规则的。
另一方面，我认为很多行政规章、规则与宪法相违背，是要通过诉讼这一形式才能发现的。也就是说，在许多情况下，法律 的冲突是由法官、律师们在诉讼过程中发现的。所以在某些时候，要逐渐地授权法官，让他们能够在判决中间审查一些抽象性的行政行为，也就是通过案件的审理来 审查有关规则尤其是行政规章条例等是否符合宪法。如果能开启这样的一个过程，就会使中国的法律体系能逐渐地整合起来，保持法律规范的一致性，而不是"抽象 肯定、具体否定"，上位的宪法规定得很漂亮，但其授予的一些权利，却被下位的法律给剥夺掉了。
记者：在中国的当下，公权力不仅仅掌握在行政机关手中，同时一些事业单位乃至"群众组织"，也掌握类似的公权力，但对它们侵犯私权的行为，按照现有的行政诉讼法的规定，也难以起诉。
贺卫方：中国现在的法治建设中，一个非常大的缺陷就是政出多门，不知道谁能行使法律上的权力。在今天这个世界上，行 使公权力的都是世俗的政府，而不是其他的组织。其他组织不能行使任何法律意义上的对于公民权利的减损、调整等。这个世俗的政府必须要受到法律上的严格限 制，行政诉讼法正是为公民被公权力侵犯寻找救济的一部法律。
把所有实际行使公权力的机构都纳入到行政诉讼法的范畴，这在逻辑上是讲不通的。我觉得根本的解决之道不是要把这些机 构纳入到行政诉讼的范围内，而是要剥夺他们的这些权力。只要涉及到公民权利和利益的调整，所有的行为、所有的文件都是由政府来做出，这样提起诉讼的时候就 会顺理成章，简单明了。
法律漂亮，不如司法独立
记者：近年来也有学者呼吁建立行政法院，并认为其可以作为司法改革、实现独立审判的一个破冰口，你如何看待这一呼吁？
贺卫方：我倒不赞成建立行政法院。事实上，行政法院最早产生的法国，其最初的出现恰恰是担心司法干预行政，行政部门 认为必须要建立一种更合理的体系来裁判行政诉讼，而不交由一般法院审理。法国的行政体系是一个非常有层次的、有素质的体系，而法国的司法在历史上是一个比 较黑暗、比较糟糕的体系，这一点中国是很不一样的。同时，中国长期以来的司法体系也不是欧洲大陆国家那种典型的多金字塔式的模式，而是整合在一个法院内部 的司法模式。比如，中国的最高法院是所有案件的最高法院，而法国或德国，一般民刑案件有通常的最高法院，行政案件有行政案件的最高法院，劳动争议方面有劳 资方面的最高法院，我们没有这样的一个体系和传统。
如果法院过分分化，可能导致的一个结果是法律准则的混乱、不统一，实际上也不利于提升法院的地位。行政诉讼如果由一般法院来进行审理的话，就会逐步树立行政机关也必须在法律之下、甚至一定程度上说是法院之下，必须服从法院所作出的裁判这样的法治原则。
其实，行政诉讼并没有那么强的专业性、必须要通过专业化的法院进行审理。建立独立的行政法院也许会增加更多的混乱。
记者：其实，防止公权力对私权的侵犯和事后救济，在中国的当下现实中，已经远远不是一部行政诉讼法能解决的问题，必须要跳出这个框架？
贺卫方：对公权力侵犯私权进行真正有效的救济依赖于整个的法治环境，行政诉讼法真正有效还依赖司法独立。财政人事权 全部控制在政府手中，法院怎么可能独立？没有法院的独立，就不能从根本上解决"民告官"案件的司法公正问题。今天，与其说想方设法去制定一个漂亮的法律， 倒不如去寻求更大的体制改革。目前，司法改革处于困境中，困境的根源在于我们更广泛的体制存在很大的缺陷，它让我们所倡导的司法公正、法律规则的统一、法 律面前人人平等变成了竹篮打水。独立的司法对于保证市场经济所需要的规范的统一性，对于纠正由于地方政府压制某些弱势群体导致的冤屈都非常重要。否则，人 们找不到一个说理的地方，于是就不断地上访、到党政机关大门口抗议、堵塞交通等等，最近又有所谓"散步"的方式。不改变这种整体性的体制缺陷，指望通过制 定一部完美的法律来解决问题，简直就是杯水车薪。
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