人民喜欢法官高高在上（秋风）
人民喜欢法官高高在上
秋风
河南高级法院院长张立勇坚持司法的群众路线，所以，决定取消司法过程中的象征化仪式：“一定要像西方法官那样戴着头套、穿着法袍、在高堂上一槌才是好的么？”他建议法官改穿制服：“你要穿法袍就和群众保持距离了。”
中国的法官似乎还没有戴头套，普通法各国家的司法机构似乎也在酝酿改革，废除头套。但是，人类各个文明中，负责审理案件的所有官员，其实都有一套威议。比如，传统戏曲中，包拯、或者知县，都是身着官服，高高坐在大堂之上。想来这是有所本的。包括英格兰在内欧洲各国法官之所以戴头套，穿法袍，并且坐在高高在上的法官席上，虽有历史的偶然，但内中有其深刻的逻辑在。
治国不能离开法律，所有高级文明均不例外，无法之治必然是暴政；但是，法律不可能自行执行，而需要由某个机构、由一些人来执行。原则上，整个政府都算执法机构，众多行政部门负有执行法律的职能。古代如此，现代也仍然如此。比如，警察部门、工商局都在执行法律。
但是，一个政府，不论有多少执法机构，法律最重要的执行者却是司法机构，具体说来，就是法官。原因如下：第一，法官每日与法律打交道，具备司法的技艺理性（artificial reason），这种知识优势是任何其他人都不能比拟的。第二，法官执行法律比任何行政部门都特殊，因为，只有司法机构可以审理以行政机关作为当事人的案件，而任何其他行政都不具有此种权力。
基于这两个原因，法官在政府中是最基础、也最重要的法律执行者。通过适用法律解决民众之间、官民之间的纠纷，法官赋予法律以生命。一个政体，如果不能妥善地给予法官以合适位置，授予其以合理权力，赋予其以相应尊严，那这个社会就无法治可言，甚至无秩序可言。这就是中外各国均让法官或承担类似职能的任务在社会上、当然也在法庭上高高在上的原因。法官的威仪旨在达成两方面的目的：
一方面，让法官明白自己的角色，从道德上约束自己。很多反对司法专业化的人喜欢说，法官也是人。这当然没有错，法官不是机器，他有七情六欲，也有亲戚朋友。如果法官把这些激情带入司法过程，那就没有正义可言了。于是，政体设计者面临一个挑战：如何屏蔽法官的这些激情？一个有效的办法就是尊重他。尊重一个人，往往是约束一个人的有效办法，当然只是之一。一个人，让他高高地坐在法官席上，穿上法袍，这可以给这个人以一种强烈的暗示：他的身份已经发生了变化，从穿上那身行头、坐在那席位上那刻起，他就应当成为法律的代言人。法官的威仪把那个人的肉身与法律的化身两个身份区隔开来，提醒他在法庭上尽可能摈除激情，以后一个身份行动。
另一方面，法官高高在上，也让当事人、让旁观者心里有底。当事人跑到法院，当然希望法官主持正义。法官要给予当事人以正义，就自然应当居于当事人之间、之上，而不能站在当事人旁边。只有当法官高高在上，当事人才知道，法官有可能作出公正的判断、裁决。当事人知道，法官的威严不是行政官的威严。相反，当事人相信，法官越是威严，自己越有可能得到正义。
可以说，法官本来就应当高高在上，既在当事的各方之上，也在一切权力之上。因为，当他坐在法官席上的时候，他就是法律的化身，而法律是高于任何人的。当事人真正担心的是，法官虽然高高在上，但在情感上已经走下法官席，因为金钱的诱惑或权力的胁迫，而与另一方当事人勾肩搭背。当事人最害怕的是，法官虽然高高坐在法官位子上，但并不是法律的化身，不是自己可以作主的人，而是别人的代言人。比如，他回头还要向领导请示，向上级法院请示，或者由审判委员会作决策。这样的法官，把正义的输送过程变成了灰箱甚至黑色操作，输出的只能是不正义。
中国民众之所以经常对法官的判决结果缺乏信任，诉诸上访，恐怕就是因为，法官没有真正地做到高高在上，而总是低三下四，任人摆布。当代中国司法体制的症结不是法官高高在上，而是相反：形式上高高在上的法官，无法在精神上也做到高高在上，他没有办法做到不受任何干预、仅仅以法律为衡准在当事人之间、之上进行公正裁决。问题不是法官的地位太高了，而是太低了，随便一种行政权力就可以对法官吆五喝六。
目前不少司法官员张嘴闭嘴不离“群众路线”，并且首先拿法官的专业化、法官的职业尊严来开刀。然而，“群众”——这个词本身似乎就缺乏法律的精确性和政治上的含混性——究竟需要什么？民众期望于司法者是正义，而在个别案件中正义之实现，恰恰有待于法官之高高在上。民众其实明白这一点，所以，戏曲中，清官们出场总是有很大的排场。
实际上，对于不同权力部门的公职人员，民众有不同的角色期待。比如，对于民意代表，民众肯定希望、要求他到民众中，直接听取民众意见，把自己的意见带进民意机构，融入法律。明智的民意代表也会知道自己的这种责任。如果他穿上什么制服摆谱，那就属于不明事理。对于选举产生的行政官员，民众也希望其听取民众意见，但这种期待的强度将会降低，因为行政带有专业性。更进一步，民众就不会期待一般公务员也深入群众，因为，他们从事的是专业工作，需要按照专业的逻辑处理日常行政事务。另一方面，警察上班就得穿制服，惟有这样，他们才能对民众行使强制权力。而一个具有威仪的医生，能够让病人及其家属心里有底。
法官的工作是政府部门中最为特殊的，他需要挖掘法律的精微之处，因而具有高度专业性；他的判决关乎当事人的财产、自由甚至生命，因而需要郑重其事。所以，明理之人（reasonable man）不会期望法官的知识跟自己一个水准，或者抽着烟、喝着茶、翘着二郎腿审理案件。可以推测，民众都恐惧这样的司法大众化。
那些高喊司法“群众路线”的官员和专家，似乎没有意识到政府不同部门各有其不同的本性（nature），而错误地把仅适用于一个部门的原则，强行搬用到另一个部门。在行政机关内部进行公推公选，犯的是这样的常识性错误；让法官深入群众，与群众打成一片，犯的也是这样的常识性错误。那些真正应当深入群众的人，却无人督责其做到这一点。
当然，司法公正不是直接来自法官的威仪，要做到司法公正，法官的威仪背后需要一套确保法官独立审判案件的制度来支持。但是，如果法官没有威仪，那这个社会的司法体制肯定还没有上正轨。至于说法律应当与习俗、与民众的正义感保持一致，应当让民众更容易接受，那是另一个问题。但不论执行什么样的法律，法官都得有法官的样儿，不能是其他样儿。
网易，易言堂专栏，2009，3，2
原载《南方都市报》2009年2月25日(作者系知名学者)
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via 贺卫方的博唠阁 by 守门老鹤 on 2/24/09
国家法院与社区法庭
秋风
创新其实经常是在自己的知识范围内翻跟头。比如，媒体报道称，河南省高级法院院长张立勇正在自己的司法管辖权内推行一场“张立勇新政”，其基本理念是“走群众路线”，其中一项实施方案是推行“马锡五审判模式”。
据说，这种模式是“中国特色”。不少司法官员、法学家对此模式相当感兴趣，比如，何兵教授似乎就对马锡五审判模式情有独钟。这种审判模式一般采取巡回审理、田间开庭等便利诉讼程序，法官以调解为主，司法干部与群众共同断案。按照喜欢它的人的看法，这种审判模式可以打破“司法神秘主义”，让群众参与司法。
其实，民众参与司法的理念本身，远不是中国特色。民众参与的理念与制度，在西方可谓源远流长。古希腊各城邦和古罗马共和国根本就没有专业法官，法官是全体公民或者选举产生的一般公民。倒是律师比较专业，比如，对后世影响极大的哲人西塞罗就是当时有名的律师。中世纪欧洲的庄园法庭一般都由庄园佃农组成法庭审理案件，商人法庭完全由商人组成。现代英格兰、美国普通法制度中的陪审员制度，更是人们耳熟能详。
现代国家出现之后，法院体系出现了一种新趋势，即法院国家化趋势：政府自上而下地建立了国家法院系统。这些法院普遍采取专业化模式，由君主或议会从法律专业人士中任命法官，以执行国家颁布的统一的法律。不过，这种法院国家化潮流并未排斥民众的参与。有些国家法院仍然延续陪审制度。更重要的是，在专业化的国家法院之外，基层社会仍然存在着大量非专业化法庭，比如治安法院，所谓“太平绅士”。在美国，州法院系统的大量初级法院属于“限制管辖权法院”，不少法官是非专业的。同时，西方的司法体系也从来不排斥调解。
很多人急于谈论中国特色，但看得出来，司法的“群众路线”谈不上是中国特有的。两相对照，其实可以说，对于司法的民众参与，反倒是中国始终没有找到切实有效、并被人们普遍信服的具体渠道。要找到这样的渠道，恐怕需要打破对国家法院的迷信，区分两类不同法院。
毫无疑问，现实生活中所发生的大多数纠纷都是比较琐碎的。面对这样的案件，但凡有点生活经验的人，都能够判断其中的是非曲直。事实上，在前现代社会，此类纠纷也确实是由社会自己解决的。比如在乡村，一般纠纷都由亲戚、长老调解、裁决。在城市，行会经常裁决、解决商人之间的纠纷。正因为社会自己解决了大量纠纷，政府只给一个县派一位知县，由他负责一县的司法，他犹可逍遥自在，因为，他只需要审理那些严重而复杂的案件。
这一历史经验昭示了司法制度设计的一条根本原理：国家法院没有能力包揽所有案件，其实也没这必要。国家法院的正常有效运转，须以社会透过某种制度化渠道自行解决其大部分纠纷为前提。
在今天的司法场景中，只能看到国家法院，而没有制度化的非国家司法机制。作为基层法院的区、县法院依然是国家法院，法官由政府委任，由专业人士担任——不论是哪个意义上的“专业”。法律规定，他们的职责是严格地执行国家法律，他们不得在案件中适用民间的礼俗和惯例，尽管这本来就是当事人心目中的“法律”。
这样一套法院体系给自己承揽了过多的负担。每个国家法院都有数量相当多的法官，但依然忙不过来。因为，每个国家法官必须严格按照法律规定的繁琐程序审理每宗案件，哪怕这宗案件十分简单。国家法官被大量机械的审判工作淹没。那些有创新精神的司法官员不得不寻找出路，但在单一的法院国家化模式内打转，并没有找到合理的出路。
合理的出路是打破单一的法院国家化模式，逐渐构建“双层法院体系”。它的底层是形形色色的社区法庭，比如，村庄可以设立村庄法庭，大学可以设立大学法庭，大型集贸市场可以设立市场法庭，商会、行会可以设立商人法庭等。这些法庭由本社区开明而公正之非法律专业人士充当法官，也可以选举轮流担任。因而，它们是民众直接参与司法的制度化渠道。这类法庭可以自行确定自己的程序，并适用本地的礼俗或本行业的惯例，只要能够有效解决纠纷、且为当事人接受即可。
上层则是国家法院体系，即目前的法院系统，当然，这个法庭系统本身也需要改革。因为社区法庭体系已经解决了大多数一般纠纷，国家法院体系的负担就大幅度减轻了，可以专注于那些比较重大、复杂的案件。
这样两个法院系统可以各司其职，形成合作关系。与其派遣国家法官走进社区，不如进行真正的制度创新，让民众在其能力许可的范围内自司其法。
(作者系知名学者)
原载《南方都市报》2009年2月25日
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