2013/12/26 07:10:46
中国实现法治的时代和文化困境
於兴中
落
实法治政治、推动法治经济、建设法治国家并走向法治社会已经成为朝野共识。但中国要实现法治，仍然面临着重重困难，还有很长的路要走。有些困难比较明显，但有些并不那么直观。认识这些困难有助于实现法治的宏伟理想。兹举数例。传统与建构
所谓传统，指的是祖先曾经这样做过，到现在我们还这么做。中国的传统，经过外国人侵略、经过五四运动、经过历次革命，基本丧失殆尽。当下谈传统，几乎不知道从何说起。说中国是处于“过渡时期的社会”，就意味着旧的传统被打破了，新的还没有建好。走向法治就是要建立新的传统，但这又谈何容易，尤其是在已经进入后现代或后全球化时代的今天。
法治是现代社会的产物。当它产生兴盛之时，人们相信法律，相信有绝对真理，相信只要掌握了科学，掌握了理性，人类就可以改造世界、改变自己的生活，走向幸福。然而，启蒙时代的那种热情和精神，到今天已经烟消云散。在进入后现代的今天，非西方国家已经不可能回到西方曾经经历过的所谓“现代”。甚至已经没有一个人可以真诚地说，所谓奴隶社会、封建社会等就是社会发展的必然规律，或者社会发展必须经过五个阶段或者三个阶段。也没有人可以令人信服地说，“只有我讲出来的东西才是对的”。“真理只有一条”的阶段已经过去。人们对理性产生了极大的怀疑。
法律之所以被人依赖，是因为它反映人类理性，能给人们提供保障，但现在人们对法律的保障产生了怀疑。什么是法律？可能在很多实务工作者看来，纸上的法律根本就不是法律，只是一种法源而已。法官判案时所据以做出决定的那个东西才叫法律。因此，当下人们对法律的认识是非常个性化的、个案化的。在这种认识基础上要建立起普遍适用的法律制度和法律秩序非常困难。
当年人们相信法律，相信法律能给人带来幸福、带来安全、保护个人财产和权利。而现在法律不一定能为普通老百姓服务。法律的制定并不一定反映客观真理，或者人的理性，或者全体人民的利益，它反映的可能是少数人的利益、即少数统治财团、资本家或者既得利益者的利益。在这种情况下让所有人去遵守同样的法律很难办到。这是建立法治必然会面临的一个困难。
最终权威的困境
政治秩序或者法律秩序有最终权威。法治意味着法律必须是至高无上的。如果在法律之上还有更高的权威，那么实现法治就很困难。大家都很清楚，在法治国家，权力的最终源泉就是法律，而最重要的法律是宪法。而中国的政治制度，包括古代的政治制度里面从来都没有认真对待过法律文本。中国人从来不受某一个像《圣经》、《美国宪法》这样的文件约束。我们是比较圆滑、灵活的民族，“规则”可以用“关系”给它融化了。《四书》、《五经》虽然被推崇备至，但它们不是古代全体人民都共享的权威文献。我们有过律，《唐律》、《大清律例》等等，但是律也不是一个最终权威，皇帝才是最终权威。
权威文件在中国的地位与西方是难以相提并论的。中国的权威系统以“德治”为理想。“德”是无影无形的，它只能通过人体现出来。因此，中国治理术的重点还是在人，没有把视野放在权威文本上。因此，在遇到重大问题时可以作为最终权威的仍然是人。这种状况延续了几千年，到现在为止，仍然看不到有重大的改变。
专业化和民粹化的冲突
法律是高度专业化的职业，学生在大学里学四年，出去以后还要通过考试才能执业，就是因为这是一个高度专业化的职业，需要接受专业化训练。但是，在提倡专业化的同时，老百姓也想着怎样把事情办得更平和一点，不需要走繁琐的手续和程序。因此，许多人选择走民粹主义的路子。
古代的传统极少讲专业，任何一个官员都是公正、正义的源泉。吏部、工部，不管哪个部门都可以干涉司法。因为大家从来没有把法律看成一门专业。现在除了司法制度外还有诸如调解制度、信访制度等。这些都透露出一个信息：那就是法律不是一个专门的行业，通过它去寻求公正不是唯一的道路，还有很多其他的道路可以走。在中国每一项专业的请求将最终被人为处理。在中国法律专业化仍然有很长的路要走。民粹主义实质上也是实现法治的一个大障碍。
激进主义和极端主义
法治是一种妥协，也是一种平衡。在发达国家法治的发展史上，那些支持法治的重大决策总是很巧妙地平衡各方利益。它是友善的中庸之道。法治在理性与非理性之间取得真正平衡。规则本身并不能解决问题，案件是由人来决断的。但是，人们必须受规则制约。其中的奥妙就是在规则和决断权两者之间寻求一种平衡。这是法治精神细致入微的方面。必须要有法规，但并不总是依赖法规。总是依赖于法规的法官，不一定是个好法官。在现实中发生的事情总是灵活多变的，没有一个案子与法律框架完全吻合，法官必须酌情处理。
但在中国的情境下，非常不幸，我们的文化中虽然也曾倡导中庸之道，但我们实际上很激进和极端。总是争取绝对正确的方式或唯一恰当的决定。似乎没有一条中间的道路。如五四要打倒孔家店、反封建，把中国的文化传统彻底砸毁。亚里士多德说法治是集体的智慧和经验，一个人可能会发疯，但不可能全体人都同时发疯。后来中国的文化大革命给亚里士多德提供了一个反证。那个时候确实绝大部分人都发疯了。因为我们文化里有非常激进的因素在，要做到平衡需要很仔细地磨砺。法治的路子不会十分平坦。
（本文作者於兴中现为美国康奈尔大学法学院Anthony W. and Lulu C. Wang中国法讲座教授。兰州大学文学学士，哈佛大学法学硕士、博士。研究方向为社会理论、法哲学、中国法律及历史。文中所述仅代表他的个人观点。）
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