法治不容易
本刊记者 赵灵敏
在改革开放之初，国内曾经有过"人治""法治"孰优孰劣的讨论。但经过15年市场经济的洗礼后，法治的优越性已不言自明，"依法治国，建设社会主义法 治国家"的理念日益深入人心。但无可回避的事实是，在今天社会生活的方方面面，权大于法，指鹿为马，司法不公，投诉无门，人民的人身、财产受到肆意侵犯等 现象仍然普遍存在。中国要成为一个法治国家，仍然有很长的路要走。
法治是让政府守法
法治是指在某一社会中，任何人都必需遵守法律，包括制订者和执行者本身。即如亚里士多德说法：法治就是"已成立的法律得到普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律"。
值得一提的是，此"法治"非彼"法制"。我们以前经常提到的"法制"，是从静态意义上来描述一个国家或地区的法律，本身不包含任何价值上或者制度上的 选择。任何国家都有法制，但不一定有法治。反过来，"法制"不完备的国家，也不一定就没有法治。英国是最早实行宪政制度的国家，但英国既没有成文宪法，也 没有最高法院，没有最高法院大法官，而是由议会上院行使最高法院的职责。
而且，法治绝不仅指法律的统治或"依法办事"，因为，若统治阶级仅将法律当作工具来统治人们，这样的情况便不能称作法治。
在我国的历史上，统治者在一定的时期也是非常重视法律的，法家也阐述过法律对于治理国家和社会的重要性，甚至认为国君也应该受到法的制约，但在那样的 政治环境下，"置法自治"的目的还是"令行于民"，法律至多是统治者用以控制和管理人民群众的工具，其本质是人治。正因为是把它当作工具，所以就不存在对 法律权威的信仰，也就不存在法律权威的至高无上的地位。因此，不同的人在法律的适用上是极不平等的，在社会中享有特权的人们可以不受或少受法律的制约，所 谓"刑不上大夫"就是一个明显的例证，而一般的人民群众则处于严刑峻法的控制之下。这样一种文化和政治传统到今天仍具有影响。
另一个关于法治的耳熟能详的说法是，法律是统治阶级意志的体现，是一个阶级压迫另一个阶级的工具。这种说法将统治阶级从法律的调整对象中摘除出去，而 且统治者可以轻而易举地通过手中握有的任意修改法律的权力来逃避法律的约束。在法与政治的界限变得暧昧不清的场合，法律性决定或者为社会中的力量对比关系 所直接左右，或者完全受制于国家的强制性权力。
美国已故著名法学家富勒曾这样描述过希特勒统治下的德国，"法制普遍，及其败坏"。纳粹党人制订了大量的法律，但将法律视为政治，视为强者的意志，反 映纳粹意志的法律也就可以顺理成章地无视思想自由、尊严与价值，乃至为种族大屠杀铺平了道路。所以，仅仅是制定了法律并要求人们遵行，还不是一个法治的社 会。
法治社会与非法治社会的区别在于：在非法治社会中，民众必须守法，统治者和政府可以不守法；在法治社会中，人民必须守法，统治者和政府更必须守法。所 以，是否要求并做到让统治者和政府守法，才是衡量法治社会的一个重要试金石。因此，法律应是人民保护自己、约束统治者滥用权力行为的武器，而不是统治者奴 役人民的工具。就像美国宪法之父詹姆斯·麦迪逊所指出的那样，在设计和建设一个适当的政府架构时，"最大的困难在于，这个政府首先必须有能力控制被统治 者，其次还必须能够控制自身"。
不言而喻，在中国的现实条件下，施行真正法治的关键是摆脱"权大于法"的旧观念的束缚，真正落实宪法所规定的相关原则，不容许任何组织或者个人持有超 越宪法和法律的特权。这种彻底而又稳健的政治变革的成功固然需要当局者不失时机的决断，但更有赖于来自社会的各种形式的压力。只要人民不断地依法诉求和抗 争，那么各种社会矛盾就有可能纳入体制之内，通过政治的良性互动、明智的妥协以及修改法律的方式来解决，法治和民主也有可能"水到渠成"。
法律文化的转变
从马基雅维利到罗伯特·达尔，许多思想家都提醒人们注意这样的事实：仅凭立宪设计和正式的法律规定并不足以保障民主的实现，更重要的是各种社会性因素相互作用的合力以及作为其结果的基本共识。
法治的存续，不仅要靠制度建设，而且还要靠一种新型的法律文化，一种为政治家、法官和所有公民所共同信奉的法律文化。这种文化使人们怀有这样一种信 念：法律应当得到遵守，没有人能够例外，掌权者更不能例外。建立法律的制度设施，要比建立法律文化容易得多；可是，法律文化对法治的支持却比制度设施牢靠 得多。
长久以来，我们的法律文化一直在几个极端之间徘徊：要么是法治观念淡漠，迷恋人治；要么对法律敬而远之，一味惧怕，表现为漠视自己的权益，缺乏现代公民意识；要么以法律之名撕裂亲情伦理，崇尚"大义灭亲"。
有一些人把法治片面理解为"大义灭亲"，认为大义灭亲是一种伟大的品格。"大义灭亲"在"文革"期间曾经无处不在，无时不有。就是在今天，大义灭亲仍 然是被广泛提倡的深层次的法律精神。然而，很难相信，一个举报亲生母亲或者动员父亲投案自首的人，他的内心会获得最终安宁。实现法治有一个重要基础，就是 国民应有健康的法律心理。有些国家规定，公民有作证义务，但是，医生对患者、牧师对教徒因职业信任关系而获悉的对方信息，及夫妻、父母子女之间因血缘亲情 而获悉的对方的信息，均可免于作证义务，以确保他们之间的信任关系，维护社会的稳定。
显然，在一个人人自危的社会里，很难建立真正的法治；如果完全不讲人性、不讲亲情，片面强调"残酷斗争，无情打击"的话，人们难以培养健康的法心理， 因为人们会认为法不容情。实际上，法律是可以通过规定公民可以免于对特定关系人的行为的作证义务，来实现法与情的结合的。
"文革"期间的互相揭发、划清界线，令人寒心颤抖的批斗戏，很多人都记忆犹新。而那时，恰恰是无视法治、践踏法治的年代。因此，法治教育不是教育民众 盲目地、被动地服从法律，也不仅仅是教育民众现在实行哪些法律、其内容是什么，而是教育民众如何用法律捍卫自己的权利和自由，捍卫法律的尊严，如何主动地 参与法律的监督，抵制任何置个人意志于法律之上的行为。
而部分民众至今迷恋人治的重要原因，是被人治之下一人或少数人决定重大政策的"效率"所迷惑，不愿意经受法治建构的漫长过程和其间不可避免的妥协和谈 判。人治之下，往往能在很短时间里集全国之力做到一些法治国家办不到的事情。人治，最基本的特征是当权者的个人意志超乎法律之上，处理事务和管理社会生 活，完全以个人的意志、愿望、能力、政治素养、知识水平、道德品质为转移。碰上一个绝伦的当权者，就像撞上了一次大好运。
这样一种心态，和国民长期以来奉行的实用主义和急功近利的观念有关，所以会很轻率地从一时一事的得失出发来判断事情的是非曲直。在一些人看来，因为橄 榄球明星辛普森逍遥法外，所以美国的法治也没有什么了不起，而忽视在这一案件审判中对法律程序和法律精神的坚持。在人类历史上，没有什么进步是不需要付出 代价的，有时还会出现进一步退两步的情况，了解这一点对中国法治社会的建设至关重要。
法治和民主
民主和法治是经常被相提并论的两个概念。民主强调的是多数人的统治，解决的是"谁来统治"的问题；法治则解决如何统治以及如何避免"多数人暴政"的问 题。民主的实现，至少是形式民主的实现，可以存乎于威权统治者的一念之间，在一夜之间开放党禁、报禁，进行多党选举，民主就是可期的；但法治的实现则要漫 长和麻烦得多，而且没有任何捷径可走，人们必须进行长期艰苦的努力来树立法律的权威。这就是为什么迄今为止，世界上的民主国家比比皆是，而真正实现了法治 的却寥寥无几的原因。
但另一方面，民粹主义的鼓吹者认为，既然人民及其合法选出的代表是最高立法者，只要按照这样的立法者的意志行事便是民主和法治，用不到一些职业的法官 和司法权威机构来从中作梗，这是一种误区。其实，法治恰恰是要克服即时民主的某些致命的弱点。因为大众及其直接代表有时候也会出现集体非理性的时刻，出现 "多数人的暴政"，几乎每个民族都曾犯过此类错误。法治为权力的运行设置了理性的轨道，多数人的权力并不例外。概而言之，民主挖空心思维护多数的权力，甚 至将之绝对化，法治则竭尽所能为多数人权力这匹野马套上笼头。
从实践层面来看，无论是现代西方发达国家还是发展中国家，凡是建立在具有深厚法治基础上的民主政体大都比较稳定持久。而建立在没有法治基础上的多党竞 选议会民主政体常常是政局动荡不宁，社会秩序混乱，经济发展缓慢。很多人把后一种情况简单归咎于民主，甚至得出民主应该缓行的结论，这是非常片面的。与其 把政局不稳和混乱归咎于民主，不如说是法治缺失之过。
以英美和法国的民主进程为例：英国的法治进程开始于从1215年《大宪章》的签订，美国人则在"五月花号"就签订了契约，而法国在大革命之前贵族一直 各自为政，社会缺乏共识。 1789年法国大革命爆发，在缺乏法治基础的情况下，激进的小资产阶级打着"自由、平等、民主"的旗帜夺取政权，一些极端分子滥杀无辜，失去民心。革命成 果为大资产阶级和政治野心家所吞食。法兰西第一共和国被金融家和大资产阶级支持的拿破仑帝国所取代。法国和一些发展中国家政治民主化的曲折历程说明，没有 法治的民主容易出现"暴民政治"，甚至产生独裁统治。
有人说，法治的重要性先于民主，认为法治观念和法治架构的先行，才有利于民主的推行。其实是一种本末倒置的观点。因为法治观念和法治架构不可能从天而 降，它也得由拥有正常权利的人来构建。倘若社会中人没有完整的民主权利，又怎能期待社会人会自然而然地拥有法治观念呢？没有法治观念，法治架构更是空中楼 阁。再说，若没有民主权利，就是社会人拥有法治观念了，法治也不可能水到渠成。
很多人会用香港和新加坡的例子来反驳以上的说法。确实，回归之前的香港在缺乏民主的情况下实现了法治，但这并不能说明法治和民主是截然割裂的，也不能 说明法治先行于民主。香港人在英国统治下虽然没有选择统治者的权利，但有比较充分的公民权利，而且香港不是个封闭的社会，统治它的英国本身就是个民主和法 治的国家。新加坡虽然公民权利不充分，但它有基本的民主：人民党或李光耀毕竟是通过选举执政的。一个是法治和公民权共生，一个是法治和民主共生，但世界上 没有一个国家既没有公民政治权利，又没有民主，但却是个法治国家。
资深大律师汤家骅的一段话很值得深思："法律不受尊重，就是社会贪污腐败的先兆。若果相信法律是迷信，那我就是一个忠实的信徒。" 香港大学法学院院长陈文敏(Johannes Chan)教授说，"香港如果有什么主导的哲学的话，法治就是其中一个。"
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吴木銮
近年来，上海与香港的比较可以说是一种显学。早年上海资本的南移造就了香港工业的繁荣，而香港的技术支持也对现在的上海发展有很大的帮助。因此，人们自然把她们称为姊妹城。尽管上海有越来越多的高楼大厦，但在权威机构发布的全球城市竞争力排行中与香港还有很大的距离，原因之一就在于法治程度的不同。正是法治这个摸不着的竞争力，人们对香港繁荣的信心依然存在。
牛津大学的高级讲师Steve Tsang说，法治是香港殖民时代最重要的遗产，也是未来香港发展的基石。确实，在世界银行每年发布的政府管治指标中，法治一项除了2000年分数徘徊在80分左右，香港的指数一直处在90分附近，特别是2001至2005年，香港的法治指数处在一直上升的状态。如果单以法治的程度来论，香港的指标远远超过许多发达国家。世界银行的测算是，法治程度的一个数量级的提高，从长远来看，可以把当地人均收入平均拔高3倍。也就是黎巴嫩可以变成意大利；而意大利的水平可以变成加拿大。
对于这个法治如何形成，许多人用很抽象的道理来解释。但是，对于普通百姓来说，法治就是实实在在的事情。立法要利民，而不是给民众增愁；立法者要注意民意，而不是仅仅把征求意见当幌子；司法者要清廉，行为端正，而不是行走都与罪犯无异；更重要的是，不管是当权者，还是草民，都是法治的信徒。
立法要利民
"法治，我不知道是什么。但是，我的观察是，对我们的生活有好处的条例能通过。我们的生活质素也因此提高。"住在香港九龙达之路的夏先生这么说。
而来香港中文大学短期培训的吴女士说，"在香港这半个月里，我吸到的二手烟都没有那边半天多呢。"
反观香港"禁烟"的成功，笔者不仅想起内地禁"烟花"立法的"惨剧"。类似的立法为何一边是相当成功，一边是浪费大量立法资源最终走回原点？
就在7月2日，香港立法会三审通过《定额罚款(吸烟罪行)条例》。根据这个条例，违例在禁烟区吸烟人士将被定额罚款1500港元。根据法例，明确不能吸烟的场所有：所有室内工作场所和公众场所；所有饭店、卡拉OK店和对所有年龄开放的酒吧的室内部分；安老性质的场所的室内部分；幼儿园、学校、医院、收容所及监狱等地方。
只要盘点一下，真正可吸烟的地方主要就是垃圾桶附近。因此，在香港，最常见的场景是一堆烟民们围着一个垃圾桶吞云吐雾，而大多数人都绕着他们走。当然也有些人试图在一些模糊地带吸烟。一方面，被逮着的机率并不是很高，抽烟耗时很短，执法人员很难恰巧巡逻到此。另一方面，被抓之后要送到法官那里去处理，虽然法例规定最高处罚5000元，但是也有只罚50元的个案。而现在呢？罚款是定死的，也就是一旦被发现违例吸烟，就处1500元罚款。而管理公园、饭店和公屋的一些公务人员也可能被赋予执法权，因此，被抓的概率当然大大提高。所以，现在有侥幸心理的人可能要重新掂量一番。
事实上，香港这样的控烟力度在发达国家和地区并不多见。但是，好处也是显而易见。李先生的太太在中环上班，他对笔者说，他太太怀头胎孩子时最发愁就是午饭。不仅饭店又小又挤，还有不少人在附近抽烟。因此，他给他太太买了一个无烟会所的午餐票，花了不少钱。现在他太太又怀上了第二胎，他说这下就不用太操心了。
立法是一场意见的战争
但是，也不见得所有法例都会有像控烟这样的共识。比如今年通过的香港《食物标签法》就争议很大。因此，虽然这个条例明显是有利于百姓的健康，但是征求意见还是要做到家。香港城市大学法律学院博士生董皓对此很有认同。
本地人Mark先生的建材生意做得很大，但是最近不幸患上肠癌。他的妈妈就从美国飞回香港照顾儿子的生活。儿子的病可能与饮食有关，所以她特别在乎食物的营养成分。但是，她觉得香港食物监管不仅不如欧洲这样传统上强调食物安全的地域，就连美国和加拿大都不如。她的话很形象："赚的是国际一流的工资，行的是国际一流的公共交通系统，但吃的可能是国际三流的食品。"
现在，Mark妈妈的烦恼在2010年后有望得到消除。香港人也可以很自如地在超市选购"低脂"牛油或"低卡路里"的红莓汁了。2008年5月28日，香港立法会通过了首个《食物标签法》。2010年后，香港的零售商出售预包装食物要贴上营养标签。标签上必须有内卡路里数量及蛋白质、碳水化合物、脂肪总量、饱和脂肪、反式脂肪、钠以及糖的含量。
这个法例在起草过程中是热闹非凡。在法例起草的前期，零售商没有发觉到新条例可能给他们带来的成本压力。但是，到了立法的后期，零售商的行为如香港一位评论员所说"变得狂热"，他们动员了45万个顾客联合签名抗议。他们的理由主要是，香港是自由贸易高度发达的城市，因此，一个小商店的进口渠道可能有三四十个，要求每个进口商贴营养标签，有很大的难度。另外，食品要拿去化验和测量也是有成本的，许多食物的价格可能因法例的出台而上升。有意思的是，为了便于今后的执行，香港政府支持了商人的立场，提议法例设定两个豁免。一是，每年进口量少于3万件的食品，只需在出售时贴上忠告字样即可。二是允许食物直接按照国外的规定标示反式脂肪的含量。但是，最终这两项修订动议都没有得到立法会的采纳。
董皓说，事实上内地的立法也在逐步重视征求意见。但是，有一些征求意见完全流于形式。至少其中有一个原因是民众意见的表达途径不顺畅，使立法起草者们感受不到相应的呼声。而香港则不一样，不同意的人可以在报刊上说和骂，各种压力团体都有这个权利去做。
因此，香港的一个评论员如此说："立法是一场意见的战争。"
法治要从法律职业者开始
但是，徒法是不足以自行的。因此，法律从业人员这个队伍的示范作用也很重要。一则在内地法律人流传甚广的笑话是，美国律师一旦看到街上有车祸，就会紧随着救护车到医院去揽生意，这还被认为是敬业的典范。但事实上，相似的故事在香港的司法界却成为丑闻。
2008年7月29日，香港的东区裁判法院提讯一名律师被告。她和另一被告涉嫌触犯 "串谋助讼"及"包揽诉讼"罪名。如果罪名成立，可被判罚款及最高监禁7年。事件缘于2001年，10多名香港百佳超市的员工在外庆祝同事生日，凌晨回家时发生车祸，其中一名年仅18岁的员工被撞致重伤。此后，据称一女子找到医院，跟伤者的母亲达成一个顾问协议。伤者家属在前期不需要支付任何费用。官司胜诉，伤者家属要将1/4的赔偿金支付给律师。2003年11月，伤者家属与肇事司机达成和解，获赔350万元。因此，律师涉嫌得到了86万代理费。最后，事发于法官的明察秋毫。
事实上，类似的个案发生的概率极低，但是一旦法律界人士有不检点的行为，处罚的力度非常大。而董皓介绍说，很多在内地似乎算不上什么的小节，在香港会受到严厉的处分。比如2006年4月，一个法官在开庭时接听电话被警告；而2006年2月，一个法官被控涉嫌违章掉头及"冲灯尾"；而再之前，有一个法官中午喝醉了碰到墙壁受伤，也被媒体曝光等。
迷信法律并没错
香港大学法学院的老师在午餐闲聊时说，陈冠希事件事实上是内地与香港法治程度的试金石。在内地人议论香港娱乐圈的各种经典故事、下载裸照时，香港的许多专业人士却在思考陈冠希事件的司法、执法行为是否得当，是否给香港未来的法治留下不好的烙印。当然，也有人批评香港人这种"法律思考"类似于钻牛角尖，但从另一个角度来说，人人都捍卫法治，这正是一个法治成功社会的标志。
是什么时候香港人养成这个"法律思考"的思维呢？ 在多伦多大学取得博士学位并曾在香港任教的Christopher Munn认为，即使远在19世纪，法治（rule of law）也不仅仅是个花言巧语或者愿景。那个年代，法治也让许多男男女女获得无罪释放，媒体也有一定的空间来报道司法的种种不当行为，总督也不敢随便出台有违于法治精神的决策，而法官则主动地与总督保持恰当的距离。这一切在今天看来都是重要的遗产。
笔者常听有人说香港人是rule-bound。很有意思的是，用google搜索，中文世界中关于rule-bound的解释很少，因此，翻译也比较成问题。不过，翻译的取向正是可以看出法治程度的高低。rule-bound 可以解释为规则束缚者，于是乎，一些内地的学生在上讨论课时嫌香港学生不敢越雷池，比如《基本法》的修改，他们是想都不会去想。而另一种解释则为规则遵守者，在其中，只要规则已经通过，所有人都按着规则做事。后一种现象在香港很常见。比如坐扶梯时一般留出一边让快速通行者经过，事实上这个规则完全是"潜在"的，没有法例专门做出规定，但香港人大体上就遵守这个规矩。就像食物标签的法例，今年年初的讨论是很激烈，但是，到2010年实施的时候，顾客就会理直气壮地要求商店提供这种标签。
资深大律师汤家骅的一段话很值得深思："法律不受尊重，就是社会贪污腐败的先兆。若果相信法律是迷信，那我就是一个忠实的信徒。" 香港大学法学院院长陈文敏(Johannes Chan)教授说，"香港如果有什么主导的哲学的话，法治就是其中一个。"
而香港特区行政长官曾荫权最近一次访问上海恰遇周日，就在当地参加完教堂活动才登上飞机。"迷信"和理性的交揉，造就了香港的瑰丽灿烂。
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