财产权与宪法之关系的比较研究(讲座全文)
作者：崔之元 来源： 发表于2003年12月8日 阅读7714人次 编辑：主编
崔之元：财产权与宪法之关系的比较研究
"中国人民大学法理学论坛"第二讲
主持人朱景文教授：我们今天非常荣幸地邀请到崔之元博士为我们做演讲，他演讲的题目是"财产权与宪法之关系的比较研究"。首先，我向大家介绍一下崔之远博士的情况，崔之元是一九八五年在中国国防科技大学获得科学硕士学位，一九八九年在芝加哥大学获得硕士学位，1995年在芝加哥大学获得博士学位，在此之后他在美国麻省理工学院、美国斯坦福大学亚太研究中心、新加坡国立大学东亚研究所、哈佛大学法学院以及柏林高级研究所做研究人员或者做教授。崔之元博士的学术领域是非常广泛的,从政治学到经济学到国际政治到宪法学都有着广泛的研究领域。他在我国中青年学者当中也是一个多产的作家，同时也是我们所熟知的国内新左派的代表人物。他的一些作品包括《看不见的手的范式的悖论》、《民主的合作制》、《制度创新与第二次思想解放》、《中国改革的政治经济学》等等。下面我们就以最热烈的掌声欢迎崔之元博士讲座。
崔之元：我非常感谢朱景文教授的介绍，我答应朱教授的邀请来这里做讲座我心里非常紧张，因为我今天下午刚刚坐飞机从柏林到北京，因为时差原因可能做得不好，先请大家原谅，我事先发给大家一些材料，这篇文章已经在今年《读书》第4期发表了，在网上也有很多。如果我讲的不是很清楚，请大家根据这份材料给我提出一些批评意见。我今天讲座的题目是"财产权与宪法之关系的比较研究"。我这篇文章是中文，但是今年我在哈佛大学法学院做访问学者时做的一个英文幻灯篇片。前段时间，网上有很多学者提出要把财产权神圣不可侵犯写入宪法，这个问题是有很深的理论意义和政治意义，但是我最关心的还不是现实政治意义而是它在法理学上的意义，我们可以做一个比较研究，我认为对于这个问题的思考也许会有帮助。
是否将 "私有财产神圣不可侵犯"写入中国宪法,是值得全国人民关心与讨论的重大问题。在这一讨论中,比较其他国家宪法与产权之关系是有启发意义的。这种关系无非两大类:(1)宪法中没有独立的财产权条款,如美国,印度和加拿大等;
(2)宪法中有独立的财产权条款,如德国和南非等。本文将主要讨论美国与德国的情况。
美国宪法中没有独立的财产权条款,而只是在宪法第5条修正案中有一部分涉及财产权。第 5条修正案全文如下:
"无 论 何 人， 除 非 根 据 大 陪 审 团 的 报 告 或 起 诉 书， 不 受 死 罪 或 其 他 重 罪 的 审 判， 但 发
生 在 陆、海 军 中 或 发 生 在 战 时 或 出 现 公 共 危 险 时 服 役 的 民 兵 中 的 案 件 除 外。 任 何 人 不
得 因 同 一 犯 罪 行 为 而 两 次 遭 受 生 命 或 身 体 的 危 害； 不 得 在 任 何 刑 事 案 件 中 被 迫 自 证
其 罪； 不 经 正 当 法 律 程 序， 不 得 被 剥 夺 生 命、 自 由 或 财 产。 不 给 予 公 平 赔 偿， 私 有 财 产
不 得 充 作 公 用"。
在今日美国宪法学研究中，第5条修正案中涉及财产权的段落，通常被称为"充公条款" (taking
clause)，而非"财产条款"(property clause).为什么美国宪法中没有独立的财产权条款呢?
回答这一问题,我们必需追溯到杰斐逊起草的"独立宣言"。正如林肯所说，1776年的"独立宣言"比1787年的宪法更反映出美国革命建国的精神,因为宪法已是革命后各政治力量妥协的产物。
杰斐逊在"独立宣言"中特意将洛克的"生 命-自 由-财产"的说法改为"生 命-自 由-对幸福的追求"。杰斐逊的原话是：
"我 们 视 下 列 各 点 为 不 言 而 喻 的 真 理： 人 人 生 而 平 等； 人 人 生 而 具 有 造 物 主 赋 予 的 某
些 不 可 转 让 的 权 利， 其 中 包 括 生 命 权、 自 由 权 和 追 求 幸 福 的 权 利； 为 了 保 障 这 些 权
利， 政 府 才 在 人 们 中 间 得 以 建 立， 而 政 府 的 正 当 权 利 则 来 自 被 其 统 治 的 人 民 的 同 意；
但 当 任 何 一 种 形 式 的 政 府 对 政 府 的 原 来 的 目 的 造 成 损 害 时， 人 民 有 权 来 改 变 或 废 除
它， 以 建 立 新 的 政 府"。
为什么杰斐逊要改变洛克的说法？长期以来，人们对此找不到合理的解释，只好说杰斐逊阅读洛克"政府论"的记忆有误。但美国著名作家（普列策奖得主）韦尔斯
(Garry Wills)在其"创建美国"( "Inventing
America",1978)一书中有力地驳斥了这一误记论。韦尔斯发现，在给法国革命后的"人权宣言"起草人的一封信中，杰斐逊建议将"财产权"从"不
可 转 让 的 权 利"的清单中拿出去。可见，杰斐逊改变洛克的说法是经过深思熟虑的。韦尔斯考证出杰斐逊深受苏格兰思想家哈奇森
(Francis Hutcheson)的历史主义的影响，不象洛克那样认为财产权是前社会，前政治的"自然权利"。在给麦迪逊的一封信中，杰斐逊指出专利权，版权的有效期最多不应超过19年。这是他的财产权来自社会而非自然的思想的一个明证。
在美国革命建国的一代人中，杰斐逊的财产观并不是少数。本杰明.富兰克林也明确地说:
"私有财产是社会的创造,从属于社会的需要"。在美国独立后的第一批州宪法中，没有独立的"财产条款"，甚至也没有后来美国宪法第5条修正案中的"充公条款"。这是因为美国革命无补偿地剥夺了保皇党人的财产（南卡罗里纳州除外）。首先在州宪法(1777年)中引入"充公条款"的是佛蒙特州
(Vermont)，然后是麻塞诸塞州（1780年）。在麦迪逊的起草和推动下，美国宪法第5条修正案终于写入了"充公条款"。这一条款可视为杰斐逊的财产观和麦迪逊的财产观的妥协。
根据波考克( John Pocock)
等学者的研究，在近代大西洋政治思想中，"共和主义"是和"自由主义"同样重要甚至更重要的流派。杰斐逊的财产观正是"共和主义"的财产观，而麦迪逊的财产观则是"自由主义"的。两者对财产权的目的有不同的认识。前者认为，私有财产的目的是使每个人有基本经济保障，从而能够不依附与他人，平等地参与公共事务。后者认为，私有财产的目的是划清公私界限，从而能够在私人经济领域不受政府干预随心所欲（麦迪逊在美国革命中反对无补偿地剥夺了保皇党人的财产之理论根据在此）。显然，在"共和主义"看来，私有财产从属于一个更高的社会目标，它既为一个平等参与的良序社会而设立，也在必要时可为社会而牺牲。而"自由主义"则视私有财产仅仅为实现个人目标的手段。美国宪法第5条修正案中的"充公条款"，可以被解读为"共和主义"的财产观与"自由主义"的财产观的妥协。所谓"不给予公平赔偿，
私有财产不得充作公用"，其实并不挑战私有财产可以充公本身，而只是要求"给予公平赔偿"。
但什么是"公平赔偿"？"公平赔偿"是否足以保障私有财产？这是困扰美国最高法院有关"充公条款"的司法审查的大问题，至今仍未有共识。问题的关键在于，在日益复杂的现代市场经济中，充公已远远超出了"政府为修路而强迫拆迁"的范围。许多重大的政府经济政策和法规，似乎均可被视为"充公"，因为政策和法规影响到私有财产所有者的现实的和预期的收益。这方面的经典判例是1922年的麻洪诉宾州煤矿公司案
( Pennsylvania Coal Co. v.
Mahon)。1921年，宾州议会通过一项法案，禁止煤矿公司在他人的地面建筑之下开采无烟煤，以防地基下沉。但美国最高法院判定这一法案违宪，因执行这一法案减少了宾州煤矿公司的收益而又没有赔偿。最高法院这一判决的多数意见执笔人是霍姆斯法官，而持不同意见的布兰德斯法官则不认为宾州议会的法案是没有赔偿的充公。我们可以认为，在这一判决争议中，霍姆斯法官采用了"自由主义"的财产观，而布兰德斯法官则采用了"共和主义"的财产观。
至此，我们可以将美国宪法与财产权的关系简单概括为：没有独立的财产权条款；"充公条款"及其司法反映着"共和主义"的与"自由主义"的财产观的冲突和妥协。
德国现行宪法与美国不同，具有独立的财产权条款，即其基本法第14章和第15章。第14章共分3节，全文如下：
"（1） 财产权和继承权受到保障。它们的内容和限度将由法律决定。
（2） 财产权伴随着社会责任。它的使用应服务于公共福利。
（3） 只有为了公共福利，才可将私有财产充公。必须有确定补偿的性质和范围的法规，财产充公才能生效。确定补偿的原则是公共利益与原所有者利益的公平的平衡。在补偿数额发生争议的情况下，可诉诸普通辖区内的法庭
。"
德国宪法第15章的全文如下：
"土地，自然资源和生产资料可以为社会化的目的而转为公有制或其他形式的集体企业。必须有确定补偿的性质和范围的法规，其补偿原则适用第14章第3节"。
不难看出，独立的财产权条款及其具体行文（"财产权和继承权受到保障"），使德国宪法保障财产权的力度比美国宪法的"充公条款"更大。正如德国宪法法院在一项判决中所说，基本法第14章的功能主要不在防止无补偿的充公，而在于保障现有财产所有者的权利本身。换言之，现有财产所有者可以拒决私产充公，尽管补偿是公正和充分的。这不仅是德国现行宪法区别于美国之处，而且也是它与德国两次世界大战之间的魏玛宪法的不同所在。魏玛宪法第153章规定有补偿的充公不再受司法挑战。这显然是保障财产的货币等价物，而不是财产权利本身。
但从另一个角度看，德国宪法保障财产权的力度又不如美国。德国基本法第14章第1节的第二句话是：财产权的"内容和限度将由法律决定"，这完全否定了财产权是前政治的自然权利。第14章第2节又说："财产权伴随着社会责任。它的使用应服务于公共福利"。这就使德国宪法完全体现着"共和主义"的财产观，而不是如美国宪法的"充公条款"那样，体现着"共和主义"的与"自由主义"的财产观的冲突和妥协。最突出表明德国宪法的
"共和主义"的财产观的案例，是德国宪法法院关于企业"共同决定法"的判决。1976年，德国议会通过了"共同决定法"，规定2000人以上的企业的最高权利机构（监视会）必须有50%的工人代表。德国雇主协会上诉到宪法法院，认为"共同决定法"严重破坏了股东的财产权。但德国宪法法院判定，德国基本法第
14章第1节的第二句话（财产权的"内容和限度将由法律决定"）意味着德国议会通过"共同决定法"正是在界定财产权的内容和限度。因此，"共同决定法"并不违宪。
至此，我们可以将德国宪法与财产权的关系简单概括为：具有独立的财产权条款，该条款完全体现着"共和主义"的财产观。
在对美国和德国的宪法与财产权的关系进行了比较考察后，我们要回到本文开头的问题：是否将 "私有财产神圣不可侵犯"写入中国宪法？
显然，美国宪法的充公条款和德国宪法的第14章均没有"私有财产神圣不可侵犯"的说法。美国宪法着眼于私有财产充公时必须有公正补偿，德国宪法完全体现着
"共和主义"的财产观。如果将 "私有财产神圣不可侵犯"写入中国宪法，中国很可能将成为世界各国宪法中保护私有财产之最强者。这是我们所想要的吗？
朱景文教授：下面请大家对崔之元的讲座有什么问题现在可以提问。
问题1：首先十分感谢崔之元博士精彩的讲座，我大概有三个看法。首先，刚才崔之元博士提到生命、自由是不可以转让的，但是财产是可以转让的，以此来证明财产权相对于生命、平等权来说是第二位阶的权利。我觉得这个观点在法学家界是基本得到认同的。因为从美国辛普森案件在刑事诉讼中判他无罪，但是在民事诉讼中又判巨额赔偿，我们可以看出在刑事诉讼和民事诉讼中的证据标准是不一样的。这是因为刑事诉讼牵扯到人的自由和生命问题，而民事诉讼问题牵涉的是财产权问题。第二说到这次立法的问题，想要论证财产权不神圣一点都不难，但是法律在制订的过程中不仅是一个学理问题，他更重要的是一个社会心态问题。为什么很多人提出私有财产保护要入宪，一个原因就是因为他们的私有财产曾经得到侵犯，富人怕政府侵犯他们的财产，而穷人又怕富人侵犯他们的财产。在这种情况下这种社会心态要求把财产神圣不可侵犯写入宪法当中。但是这样做也不是没有担忧，把私有财产神圣不可侵犯写入宪法是否就把有一些非法收入的洗白了？第三个问题您在讲座最后有这样一句话'如果将私有财产神圣不可侵犯写入中国宪法，中国很可能将成为世界各国宪法中保护私有财产之最强者。这是我们所想要的吗？'但是我同样想问一句如果把"三个代表"写入宪法也是我们想要的吗?
回答：对于你提到的民事和刑事诉讼的差别我完全同意。世界各国都面临这样一种紧张关系，自由主义和共和主义都有自己的道理，我并不是主张一种单方面的财产观。是否通过私有财产神圣不可侵犯入宪是否能够保障穷人不受剥夺。我觉得其中值得借鉴和思考的一个问题是说，比如俄罗斯私有化哲学叫做"逆取顺受"，不管以前是否合法只要现在开始好好干就行。我是反对这个理论的，因为逆取往往很难顺受的。例如俄罗斯最大的石油公司被它的最大的股东吃掉。中国现在面临的一个值得大家讨论的最重要的问题是，中国有没有可能走向更自由、平等、民主的社会，而不一定走俄罗斯的道路。但是现在有一部分经济学家主张只有按照俄罗斯的路走才行，我觉得是值得考虑和讨论的。刚才你提到的财产权和三个代表的交易问题我不知道，我可以明确地说我是坚决反对三个代表入宪，但是我也不同意私有财产神圣不可侵犯入宪。我并不是说我已经有一个十分明确的想法，但是我想把讨论的范围扩大，近几年我在美国读书后来又教书，明年准备回到国内，我可能在文章当中对中国的黑暗面或者说是问题没有强调的很多，可能会给人的印象是不强调中国的黑暗面。我承认这是我的一个弱点，但是我通过看其他国家一些问题，中国确实有它的一些好的方面，或者是说我看到了一些在国内很可能不容易注意到的问题。例如乡镇企业发展得非常的艰难，但是发展得很好。例如俄罗斯不是小康社会，中国要建立一个小康社会，俄罗斯很难找到一个中等的饭馆，直到现在这样。他们没有一个中产阶级和小康阶级，中国虽有腐败现象但是改革的受益者还是比俄罗斯要多，俄罗斯改革之后人均寿命少了10岁，这是国际卫生组织的数据，因为他们的压力越来越大，中国改革的受益者还是比俄罗斯要多的。因为中国还是有它自己的优点的。小康社会我称之为小资产阶级社会。现在社会越来越强调强社会公正，往往导致中国要向北欧国家、社会民主党学习。但是中国不可能真正实现高福利，但是在目前整个世界基本的思路只有三种大的模式：社会主义的苏联模式，资本主义以美国为代表，欧洲的社会民主主义。大家都觉得北欧的社会民主主义比较好但是还是值得研究的。"三个代表"还是有它的积极意义的，它是对马克思主义的严肃的思考，理论工作者、知识分子不应笼统的认为是马克思主义在当代条件下新的发展，而是应该认真的、严肃的思考。
提问2：中国有句话叫做"缺什么补什么"，那中国到底缺什么？第二个问题是请教您在一个没有安全的繁荣和一个没有繁荣的安全您会作何种选择？第三个问题如果您回国，您会选择到哪个地方？
回答：现在最缺什么?对于中国的主要矛盾是什么，我并没有很成熟的想法，这是个可以讨论的问题。是否走俄罗斯的道路是主要矛盾？还是其他。如果那是主要矛盾，很可能在话语上造成一些影响，比如说化公为私等等。我是非常反对村干部任意的调整承包土地，即使把财产权神圣不可侵犯写入宪法，也很难解决这一问题。关于安全和繁荣我并不认为安全是最高价值，不同意所谓稳定是压倒一切的。但是可能因为我对中国的黑暗面强调的不够，大家觉得我不够批判，但是我从另外一个角度看，不同的角度都有不同的道理，黑格尔说真理是一个整体，所以我经常有自我的怀疑，新左派不同于老左派，老左派还是一种坚定的，而新左派往往没有这种坚定。很多问题我没想透，很多问题都有一个局部的真理。至于说我目前研究的主要问题，有朋友给我建了实名网站，大家可以在google上用实名检索，我的有些文章大家也可以在网上查到。前几天我在《读书》上发表了一个关于"布什的人格"和"新保守主义"的讨论。至于回国后在国内选择什么地方，现在还没有决定，有很多高校和科研机构跟我联系，但是还没有最终决定。
问题3：我的问题是对财产权与社会发展之间的关系能不能这样理解，对财产权不能没有限制，必须要有财产权，对财产权的限制也不能没有限制。请问能不能这样理解？
回答：这是一个很辩证的说法，我认为可以这样理解。但是它牵涉到一个具体制度形式问题。包括美国现在没有解决怎样限制财产权、怎样反限制，这不可能有一个一劳永逸的答案。我所谓民主的理论就是从这里面提出来的。人民大学出版社最近出版的经济学教科书，下卷最后一章有一个例子，匈牙利解体后的一个农民党要求把土地的所有权退回到土改以后，为什么不退到土地改革之前呢？谁来定义财产权，这里面就有不同的政治哲学，有冲突和妥协。我们现在介绍西方的政治经济学还不是十分的全面的。
问题4：我的问题是怎样理解财产权？这是财产权的含义是什么？有没有公有财产？怎样理解公有财产？
回答：公有财产是成立的，因为在罗马法律就有公有财产概念。公有财产在德国宪法里也出现，但是为什么公有财产在中国出现哪？为什么公有财产人人有份，但人人都不负责哪？这是一个很大的问题。按照我们原来的国有制，它和民主没有关系。有本书叫做《经济民主导论》，我认为公有制必须有一个民主的概念。第二个公有制必须有一些制度创新的东西，比如社会分红理论。
问题5：我的问题是你是怎样理解公平补偿的？美国又是怎样进行公平补偿的呢？
回答：你的这个问题很专业，我刚才已经提到，但是没有特别强调。但是这是一个非常复杂的问题。什么叫公平补偿？例如如果只是住房的搬迁、拆迁问题，这是相对来说比较简单的问题，当然也很复杂。什么叫公平？在市场竞争中非常的复杂，它有很多货币的相互关系在里面，任何一条法律、政策的出台，他都会对某一部分人造成影响。比如说一些政策它会使某些人的预期政策下降，这可能导致了一个无法解决的问题，就是说任何政策似乎都构成一种对财产权的破坏。例如在美国宾州案件中，霍姆斯和布朗若斯就辩论起来了，开采地下无烟煤是否是剥夺别人的财产，是否是减少别人的收入？更绝的一个例子是我在《美国二十九州公司法》上举的一个例子，美国1838年查尔斯桥案。我在94年的《经济研究》里也引用过这一案例。有个人在波士顿的河上建了一座桥，然后进行过桥收费，后来又有一个开发商在波士顿河上建了一座桥收费，第一个建桥人就起诉第二个建桥人破坏他的财产权。因为财产权的定义包括收益权、控制权等等。财产权是一个权利素，包括好的种权利。若死抠财产权的概念竞争也破坏财产权。所以美国最高法院1938年查尔斯河案的判决中说"财产权如果是绝对的就是一种封建性的权利，保证竞争比保障绝对的财产权更为重要"实际上竞争已经构成对绝对财产权的破坏。所以在美国也没有一个一劳永逸的答案。我之所以强调民主是因为民主一个动态的、不断的讨论、斗争、去解决问题的过程。我们党的文件中说不能照搬西方的三权分立制度，首先他们把民主等同于民主制度。其实三权分立也不是西方政治制度的普遍特点，比如说只有在美国才有比较明显的三权分立，在英国就没有所谓的三权分立。只要是议会制国家就没有三权分立，它根本就不是三权分立。比如说英国，英国议会直接产生了布莱尔首相，根本没有三权分立这一说，不像美国总统不是从美国国会产生，而是独立选出的。所以我认为民主不是某一种具体的选举制度，而是全社会不断的讨论、斗争、妥协的，解决类似问题的过程。它没有一个一劳永逸的、所有人都同意的答案。它总是和人的不同目的、和政策的趋向相关联。所以在美国工业化的时候，它其实是在破坏了一部分人的财产权尔破坏了另一部分人的财产权。很明显的是把农民的财产权破坏了。因为美国东部开始时是靠水力发电，河在上游建立水力发电站就会改道，或者淹没农田，很多农民的财产权没有得到保障。最为极端的例子是奴隶主的财产权显然被侵犯了。但是林肯他们认为这个财产权就得侵犯，因为他们有一个更高的哲学指导。中国工业化现在也面临这样一个问题，比如开发商在农村征地，怎样能补偿农民损失？怎样能兼顾农民的利益？是一个值得讨论的问题。
问题6：我是学经济学的，对法学不太在行。中国现在一直在提依法治国，我的第一个问题是什么叫法治？法治的来源是什么？第二个问题是为什么您没有讨论英国和法国的法律规定？第三个问题是财产权到底能否确定？
回答：你提了一个非常大的问题，在这里不可能再展开讨论了。至于法的来源理论，在西方认为有宗教的来源，在卢梭的民主理论还认为法的来源是民主，所以在卢梭的哲学基础上民主是高于法治的，法不是来源于上帝，也不是来源于上帝创造的自然，而是来源于民主，这个问题不能在展开讨论了。至于为什么没有讨论英国和法国的法律？我的文章只是介绍一些情况而不是一个全面的综述。因为英国是不成文宪法，它没有一个成文的宪法。而法国的情况类似与德国，有独立的财产权条款。至于规则和例外，私有财产神圣不可侵犯作为一个规则，也许会有例外。我刚才举的美国、德国的例子，我觉得它比一个例外有更深层次的问题。比如说刚才我提到的公司治理，德国的共同决定法，德国的大公司在2000元以上，德国公司的最高决策机构是监事会，这在吴敬琏在他的很多书里也举了这个例子，监事会的
50％来自于职工，职工有可能不是股东，这对于股东来说是破坏了财产权。如果把财产权神圣不可侵犯写入宪法，就会导致诉讼的成本很高。我不是说德国公司的治理结构就是最好的，至少我们应该允许这种德国公司治理结构进行试验。德国议会1976年通过了共同决定法，德国的雇主协会就起诉了议会，认为议会违宪里了，破坏了股东的财产权。后来德国宪法就说什么是私有财产，关键是谁来界定私有财产。这一规定就是说它不是一个自然权利，而是一个社会历史、政治的权利。如果大家看卢梭的《社会契约论》，他的封面有个副标题特别值得大家思考，社会契约论��对政治权利的思考。如果你只是看一个副标题，就可以理解卢梭怎样想问题。他同洛克不一样，他认为权利不是来自于上帝或者自然，而是一个社会历史的，政治的产物。
朱景文教授:由于时间关系我们只能讲到这里。关于在各国宪法中如何处理私有财产权问题，崔之元教授给我们作了一个很好的比较研究，无论我们大家是否同意他的观点，他为我们提出的对这个问题各国法律不同的规定，以及观察这个问题的不同的理论对我们一定是有启发的。最后让我们以最热烈的掌声感谢崔之元博士的讲座，谢谢。今天的演讲到此结束，崔之元教授的讲演将在我们的中国法理网上全文公布。
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