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第一，户籍等制度造成限制或阻止人们迁徙自由的现象严重。我国第一部宪法（1954年宪法）已经规定了公民享有迁徙自由，但宪法规定没有得到 实施。1954年宪法规定公民有迁徙自由和居住自由，这一规定促进了当时的农村人口大量涌入城市，也带来了一些社会问题。当时的中央没有正确处理这一问 题，而是直接限制农村人口进入城市，限制人们行使迁徙自由的权利。国务院于1956年和1957年先后6次发布关于防止农村人口盲目外流的指示，规定公安 机关应当严格户口管理，粮油部门不得给没有城市户口的人员供应粮食，各单位不得私自招用农民工，铁路运输部门要严格查验车票以防止农民流入城市，城市政府 应将流入城市的农民遣返原籍。这些措施为现行户籍制度奠定了基础。1958年全国人大常委会通过《户籍登记条例》，该条例第10条第2款严格限制农村人口 向城市流动的户口迁移制度与计划经济体制下的粮油供应制度、劳动就业制度、社会福利制度等共同构成现行户籍制度。1962年公安部在《关于加强户口管理工 作的意见》中规定：对农村迁往城市的，必须严格控制。所有这些法律法规规章都是违反1954年宪法关于迁徙自由的规定。在迁徙自由问题上，宪法的规定早已 被抛在一边。可见，一国即使在宪法中明确规定了公民的迁徙自由，如果宪法不能得到认真实施，其规定也无法发挥应有的作用。当时限制或剥夺农村人口迁徙自由 的现象非常严重。
1975、1978和1982年宪法取消了迁徙自由。之后，国家出台的限制或剥夺迁徙自由的相关规定也在不断增加。1977年国务院批转《公安部、粮 食部〈关于严格控制农业人口转为非农业人口的通知〉的报告》。1981年年底国务院又发出《关于严格控制农村劳动力进城做工和农业人口转为非农业人口的通 知》。1994年劳动部颁发的《农村劳动力跨省流动就业暂行规定》，设置了农民跨省就业的种种条件限制就业。在一些地方，还用政策法规的形式来剥夺农民平 等的就业和劳动权利，如上海市对其用工政策确定为“先城镇，后农村，先本市，后外地”，青岛则规定对外来劳动力的招用数量控制在市属企业职工总数的14% 以内，并规定外来劳动力一人需交纳50元费用。即便农民最后好不容易解决了就业和劳动问题，然而农民在城市中也是承担着最脏、最累、最重和危险性最大的工 作，享受的是最低的待遇、最少的福利和相对较低的人身保障，有些农民和其他工人一样干了多年，但却不被承认是工人，正式工欺压临时工，城市临时工欺压农民 工的现象普遍存在[4]。 (博讯 boxun.com)
限制农村人口迁徙进入城市的规定直到20世纪末才逐步被废除。但是这种废除很不彻底，而且由于多年的“惯性”，一些地方还有或明或暗的限制或 禁止迁徙自由的种种做法。一些地方在执行国家法律法规时，也不时地采用狭义的解释，限制外地人享有迁徙自由的宪法权利。如不少农民工常年在城市工作、生 活，但是他们不能在城市享有选举权和被选举权；他们的子女不能在城市的公立学校读书，或者即使允许其读书，往往要交更高的费用；很多人不能在城市享有社会 保障，等等。所有这些看似是对公民宪法上的政治、经济和文化权利的侵害，但实际上更是对公民迁徙自由的限制或阻止。因为有了对诸多权利享有的限制，外地人 特别是农民工在城市生活的成本太大，一些人望而却步，放弃了迁徙到城市发展的念头。
目前我国户籍性歧视问题仍然比较突出。户籍是限制和阻止迁徙自由的重要障碍。表面看起来，户籍与迁徙自由等权利自由没有关系，但从深层次看， 现行户籍制度正是实现公民迁徙自由的重大障碍。这种做法不符合宪法第33条规定的“国家尊重和保障人权”的要求，也不符合党的十七大报告中提出的“尊重和 保障人权，依法保证全体社会成员平等参与、平等发展的权利”的要求，要从根本上保障人民享有平等的迁徙自由权和社会保障权，必须消除以户籍为依据所施加的 不合理的、不平等的歧视性待遇。消灭或减少各种户籍性歧视是实现保障公民迁徙自由的重要措施。
第二，一些错误的认识给迁徙自由增加了难度和阻力，需要引申出默示性迁徙自由。
首先，1982年宪法没有恢复1954年宪法中关于迁徙自由的规定，这被一些人解释为宪法不保护公民的迁徙自由。这一说法显然是荒唐的，事实 上，正如澳大利亚高等法院法官指出的，此项自由如此重要以至于不需要在宪法中明示地写出来。而宪政理论也告诉我们，对公民来说，“法无禁止即自由”。既然 现行宪法没有禁止行使迁徙自由，公民当然可以享有。
其次，为了消除前述错误认识带来的危害，从宪法中引申出默示性迁徙自由十分必要。笔者认为，我国宪法下列条文为引申出默示性迁徙自由提供了充 分的根据。其一，宪法第5条关于法治原则的规定。法治原则要求各地各部门的法律规范都必须统一，不得违反宪法和法律，不得自行设定阻止或限制他人宪法权利 的政策或措施。法治原则是引申出迁徙自由的法治基础。其二，宪法第15条关于国家实行社会主义市场经济的规定。市场经济要求人和物能够在全国自由流动，这 是迁徙自由的物质基础。市场经济这一要求体现在《行政许可法》第15条：“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公 民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企 业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。”其三，宪法第33条关于国家尊重和保障人权的规定。迁徙自由是公民享有其他 权利的基础，此项自由不能实现，其他自由就很难得到真正的实现。既然宪法声明保障人权，自然要加大对迁徙自由的保障。其四，宪法第33条关于公民在法律面 前一律平等的规定。这是破除我国目前户籍歧视等规定的重要依据。只有实现迁徙自由，才能真正实现平等特别是城乡的平等。其五，宪法第37条关于人身自由的 规定等。没有迁徙自由就没有真正的人身自由。其六，宪法第4条等确立了我国是统一的多民族的国家，这是对单一制结构形式的确立，也是公民享有迁徙自由的重 要依据。因为如果公民不能在一国内享有迁徙自由，统一的单一制形式就将难以得到维护和巩固。没有迁徙自由就不可能有国家的巩固的统一。
在美国，联邦最高法院通过多个判例确立了公民的默示性迁徙自由。早在1849年的“旅客判决”（Passenger Cases）④中明确指出公民有自由出入各州的权利，其后一再提到迁徙自由。法院曾指出，迁徙权对于一个人来说“就和选择吃什么、穿什么或读什么”一样重 要⑤；个人的迁徙自由要比“牛群、水果、钢铁和煤炭的跨州界移动”受到更高程度的保护⑥。
关于迁徙自由的内容，史蒂芬斯大法官在萨恩斯案中将其内涵分为三方面：（1）迁徙自由保障公民可以自由地访问或离开美国境内任何州的权利。 （2）其保障公民就非关“州民基本权”的事项上，在各州被视为一个“受欢迎”的访客，而不会因为该州偏好自己的州民而受到歧视。上述两方面的迁徙自由的宪 法依据是联邦宪法第4条“特权和豁免权”①。（3）任何美国公民，只要有意定居某州时，即应被该州视为该州的州民，与该州州民一样，完整地享有该州州民的 权利②。他认为，第三方面的迁徙自由受到宪法第14修正案“特权和豁免权”条款的保障，该款规定：“任何人，凡在合众国出生或归化合众国并受其管辖者，均 为合众国及所居住之州的公民。任何州不得制定或执行任何剥夺合众国公民特权或豁免权的法律。任何州未经正当法律程序不得剥夺任何人的生命、自由或财产；也 不得对任何在其管辖下的人，拒绝给予平等的法律保护”。综上，迁徙自由有三方面含义，它以宪法第4条和第14修正案作为引申的宪法依据。确认美国作为统一 的联邦国家，虽然各州享有一定程度的主权，但美国国民可以自由出入各州，不受各州的不当限制。
从实际情况看，单独限制人民迁徙自由的情况并不多见。通常各州之所以会侵害迁徙自由，均是因为其他权利的分配涉及对新到州民的差别待遇。因此 考查迁徙自由通常要与其他权利结合起来加以衡量。美国最高法院曾判定以设定户籍限制违宪的类型包括参政权、婚姻相关法令的适用等。
就参政权而言，在1972年邓恩诉布卢姆斯坦一案③，田纳西州限制居民必须设定户籍满一年才能投票，其理由是，居民必须居住满一年的期间，对 当地才有足够的认识而得以投票，这也可以防止幽灵人口投票。联邦最高法院判决该法违宪，认为新到居民可能持有不同意见，并不构成排除其投票的正当理由，而 且选民登记制，以及口头宣誓效忠，已经足以达成防止幽灵人口的目标④。从该案可见，法院突出其他权利与迁徙自由连接的重要性：只要新到州民行使投票权，即 使该州法实际上不会妨碍民众行使州际迁徙自由，但有鉴于投票权的根本重要性，该法被视为对州际迁徙自由的侵害，被判为违宪。
对于攸关最低生活需求的事项，最高法院对各州是否对新到州民享受州法中较宽松的离婚要件一事进行差别待遇，则持宽容的态度。在索斯纳诉衣阿华 州一案⑤，多数意见认为，设籍限制所造成的影响，并没有充分到可以推翻州政府公益的考量理由，因为此种权利的限制不会对当事人造成太严重的不利后果。法院 同时认为，离婚会影响到当事人的婚姻、财产甚至子女监护，州政府可以要求向该州申请离婚的人必须与该州有一定程度的联系关系，以免该州不当地插手自己不熟 悉的事务，而他州对于该案可能有很重要的公益要维护。
1992年最高法院在萨恩斯诉罗案⑥中作出了一项影响深远的判决。加利福尼亚州通过一项法律，限制从美国其他州迁移过来的新居民，如果设籍未 满12个月，最多只能领取其在原州所领取福利津贴的额度。史蒂芬斯大法官质疑加州对新到州民设籍期间长短进行差别待遇，对于行使迁徙自由的人民已达到 “处罚”效果而构成对迁徙自由的限制。大法官认为，此种对基本权利的限制，无法通过违宪审查的检验，因为加州限制新移民领取全额的社会救助给付，并没有重 要的政府利益，具体理由包括：其一，虽然加州福利津贴较其他州高，但其生活费也不便宜，因此意图借由迁徙来领取较高福利津贴之人不多，不能以此理由加重无 此动机人的负担。其二，加州以维持财政健全为由，认为执行该法每年可为加州节省一亿多美元支出。法院多数认为，问题不在加州节省预算的动机是否合理，而在 于达成此一目的而采取的差别待遇本身就违宪，因为宪法第14修正案不允许政府因为居民居住时间长短而给予不同待遇。
可见，美国最高法院通常把保障公民的迁徙自由与各种其他宪法权利结合起来作综合性判断。法院引申出默示性迁徙自由的依据已经包括宪法修正案第4条和第14条的“特权和豁免权”、联邦主义原则等。这说明，宪法本身有许多内容可以作进一步引申。 _(博讯自由发稿区发稿) (博讯 boxun.com)
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