我的《阎政平砸车是正当防卫》（新快报7月15日发表时改名为《退休教师砸车是正当防卫》）一文发表后受到无车阶层的普遍好评，但也受到一部分有车人士的猛烈抨击、诋毁和辱骂；甚至有一些对法学一知半解的法律院系学生攻击我是"法盲"，或者说我是故意哗众取宠炒作自己。我不想跟"屁股决定脑袋"的人争论，更不想跟"屁眼代替嘴巴"的人争论。在此我只回答一下那些基于对法律的无知或误解而对我的观点所作的质疑。
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via 牛博山寨头条 by 杨支柱 on 7/20/09
杨支柱
我的《阎政平砸车是正当防卫》（新快报7月15日发表时改名为《退休教师砸车是正当防卫》）一文发表后受到无车阶层的普遍好评，但也受到一部分有车人士的猛烈抨击、诋毁和辱骂；甚至有一些对法学一知半解的法律院系学生攻击我是"法盲"，或者说我是故意哗众取宠炒作自己。我不想跟"屁股决定脑袋"的人争论，更不想跟"屁眼代替嘴巴"的人争论。在此我只回答一下那些基于对法律的无知或误解而对我的观点所作的质疑。
国家对暴力的绝对垄断可能吗？
"阎政平没有执法权"云云，说白了就是主张把国家对暴力的垄断绝对化。世界上没有一个国家做到了这一点。警察无处不在不但成本高得吓人，而且对于个人权利也是一个极大的威胁甚至侵害。何况警察也有打盹的时候，也难免有不负责任的。当公力救济不及而私力救济可能的时候，法律鼓励私力救济，包括正当防卫。
我已经分析过，在既无警察又无电子眼的地方，除了用石头或砖块砸车身，实际上没有别的代价更小的方法阻止司机在小区门口闯红灯，或者使他们受到事后追惩——拦车无效果，报警无证据。现在我再补充一条：起诉无被告姓名，甚至无民事诉讼需要的利害关系。在警察、法院不管的情形下，如果公民也袖手旁观，实际上是对对违法行为的放任或鼓励，这正是国人交通规则意识淡漠、中国交通事故率多年高居世界第一的原因。德国著名法学家耶林说得好：
"如果我将'不得为不法'、'不得姑息不法'这两个命题必须放在对交易的实际意义上加以评价的话，第一个命题是'不得姑息不法'，而第二个命题则是'不得为不法'。因为（人类大抵如此）如果不考虑权利人的抵抗，与只具有根本的单一道德力量的命令相比，必将遇到从权利人发出的顽强抵抗则是确实的，它将打消人们犯法的念头。"（梁慧星主编：《民商法论丛》第二卷第37页，法律出版社1995年8月第二次印刷）
耶林先生所说的抵抗尽管主要是诉讼，但在无法起诉的情形下，抵抗的方式自然只能是自力救济，主要是正当防卫。
"打砸抢怎么能说是正当防卫呢？"杀人都有可能是正当防卫，何况打、砸、抢！正当防卫和不法侵害的区别不在手段上，而在目的上，尽管目的必须通过具体的情景来证明。
为公共利益而正当防卫更可贵
正当防卫只能用以维护自己的权利吗？我国刑法第二十条明确规定，"为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害"可以进行正当防卫。民法通则虽然没有给正当防卫下定义，但民法学理上从来未将维护公共利益排斥在正当防卫的目的以外。我国民法泰斗史尚宽先生说，"防卫不限于私益，就公益亦得为之。"（史尚宽：《民法总论》第670页，台北正大印书馆，"中华民国"六十九年印刷）我国大陆民法学者因为套用刑法定义，更是普遍在自己的著作中认可为公共利益的正当防卫。
实际生活中为了公共利益的正当防卫的确极为罕见，其原因不是法律不允许，而是个人无动力。因为搭便车的心理，谁都希望别人为公共利益出头而自己坐享其成，结果是谁都不肯出头。阎政平为公共利益而正当防卫，比维护自己权利或他人权利的正当防卫更加难能可贵，这正是他得到小区居民和大部分网友高度赞赏的原因。
根本不用担心为公共利益的正当防卫会导致大家都拿着砖头上街"执法"，导致大街上砖头横飞。正当防卫本身要冒被防卫对象现场或事后报复的风险、失手造成不应有损害的民事甚至刑事责任、取证困难导致不能证明自己是正当防卫（尽管并不需要像公诉人证明犯罪那样达到排除合理怀疑的程度）的风险，所以即使为了维护自己本人或亲人的权利而正当防卫也需要一定的勇气和智慧。事实上多数中国人受到来自强者的不法侵害时是宁愿做缩头乌龟的，要不然前些年某著名女作家"面对强奸，冒死反抗是人类的耻辱"那样的无耻论调怎么会引起激烈的争议而不是一边倒的抗议呢？维护自己权利的正当防卫尚且不易，维护他人权利的正当防卫更难，维护社会公共利益的正当防卫难上加难。何况有交警维护交通秩序的地方，根本就没有正当防卫的空间，怎么可能满街都是砖头？
"如果为了公共利益可以正当防卫，下次有人在广场吐痰而没有警察处罚时我就用砖头砸他。"用砖头砸广场上随地吐痰的人当然不对，但这并非因为随地吐痰旁人不可阻止或扭送主管机关处理，而是因为正当防卫者选择手段时通常应当在可能的范围内选择对不法侵害人损害最小的办法。
对行人违反交规应如何正当防卫？
"只有对于正在发生的犯罪行为才能正当防卫。如果对于司机闯红灯这样的普通违法行为可以用砖头砸车，那么下次你儿子闯红灯或误入机动车道时我就撞死他，到时候你可别说我不是正当防卫！"这话貌似追求权利平等，实际上至少包含了两个错误：一是认为只有犯罪行为才能正当防卫，二是完全不懂得正当防卫的限度。
究竟有哪条法律、哪本法律教科书或那个法院判决说了只有对犯罪行为才能进行正当防卫？刑法条文明明规定正当防卫针对的是正在发生的"不法侵害"，而不是"犯罪行为"，大陆的刑法教科书一般都会提到对于违反"治安管理处罚法"的行为可以正当防卫，不少民法教科书对于正当防卫的论述不是放在民法总论中而是放在"侵权行为"中。认定是否犯罪的难度相当大，嫌疑人还受无罪推定原则的保护；如果只能对犯罪行为进行正当防卫，而犯罪与否又不能确定，你如何进行防卫？
"不法侵害"是否可以正当防卫，与"不法侵害"的行为种类有关，是否构成犯罪完全无关。"不法侵害"的严重与否不影响正当防卫的权利，但决定着防卫是否过当。譬如对不构成犯罪的殴打可以进行正当防卫，而对于金额以亿计的贪污、受贿反而不能进行正当防卫。又如杀人、强奸一般可以正当防卫，但是对于投毒杀人、使用迷药的强奸根本就无法实施正当防卫。抗拒某种正在发生的不法侵害的私人暴力构成正当防卫需要同时满足两个条件：第一，要有使用私人暴力的必要，第二，使用私人暴力能够阻止这种不法侵害。
行人闯红灯或者在机动车道上打闹如果没有警察制止、处理，司机、骑车人或其他行人当然也可以正当防卫，但是防卫手段仅限于将行人赶走或扭送交警处理，而交通警察应当处以"警告或者五元以上五十元以下罚款"。不要以为正当防卫的手段就是致死、致伤，连致死、致伤都不承担责任，拘束自由或毁坏财物就更不在话下了。司机闯红灯行人当然也有权扭送交通警察处理，但司机躲在车里跑得飞快，扭送在事实上没有可能。
行人违法交通规则比机动车司机违反交通规则的危害小得多，威胁的是自己的生命、健康，对机动车的影响主要是行车效率，只有当司机避让时才可能发生碰撞事故（被后车追尾还是因为后车本身违反规定保持的距离不够），而且即使发生碰撞事故一般也不会危及司机的生命。行人砸伤闯红灯的司机尚属于防卫过当，应该承担相应的责任；司机当然绝对不可以故意撞击或者用砖头去砸违章的行人。如果司机真的这么干，估计法官连防卫过当都不认。
新快报2009－7－20
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