2009年7月15日星期三

[G4G] 李立:对谷歌涉黄受处罚事件的较完整观点:百度为什么没有鸡吧?(太监嘛)

作者:李立律师,上海市信息法律协会副秘书长。本文仅代表个人观点。 - 首发于LawLee.net

 
 

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via 牛博山寨头条 by 李立 on 7/15/09

这里你看到的是本人回复证券日报记者贺骏先生采访提纲的内容。

感谢贺骏先生在今天的相关报道《谷歌中国"色情门":李开复是否应被判刑?》中较为准确地转述了我的观点。

之前,我写了一篇《为什么李开复没有被判刑?》,那只是在两个假设下作的学术性分析,但发现有记者在报道中将本人的观点扭曲为"李开复应当被判刑",实在让人无语。特此声明,至今为止,就此事,本人(李立)只接受过证券日报贺骏记者的采访,未接受过其他媒体的采访,因此其他媒体文章中的所谓转述本人观点,本人一概不予认可。所以本人观点,在网上以本人的博客及twitter内容为准。

以下为接受贺骏记者采访的全部正式回复内容:

贺骏记者 先生:

您好。

很高兴能以这种方式与您分享一下我就您所提事宜的一些想法。

一、就谷歌涉黄受处罚事件,我目前总体的观点是:

1、对互联网服务行业的监管是必须的。这种监管必须同时兼顾两方面,一是要对该行业的促进进行扶持,二是要扼制违法不良现象。这两方面是相辅相成的,并且主要是为了促进该行业的良性竞争发展。

2、对互联网服务业的行政监管的有效前提须是建立起明确的规范,包括明确的法律法规、标准、行业规范以及行业习惯。

3、行政机关在处罚违法行为的同时,更应当体现政府的服务功能,为互联网服务业量身定制必要的"环境建设",比如公共网络建设、对行业组织的支持引导等。

4、在搜索引擎服务提供商的法律责任方面,现有比较合理的明细规定仅有针对著作权侵权的"避风港规则",在色情及其他不良信息的处理方面尚缺乏明细合理的义务设置,立法机关有必要对此加以关注,或者通过政府引导由行业组织先行制订明细可操作性的业务指南。

二、就您在采访提纲中所提的问题,我按顺序回复如下:

1、新闻通稿中所提到的谷歌受到行政处罚的依据

《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》、《互联网信息服务管理办法》是新闻通稿所指的依据。

《互联网站禁止传播淫秽色情等不良信息自律规范》不是处罚依据。这只是一个行业自律规范。

依照《行政处罚法》之规定,只有法律和行政法规可设行政处罚。

2、在《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》中,如何理解并区分构成犯罪的?

根据我国的立法司法实践以及法学通说,关于行政违法与犯罪之间的区分,通俗来说有三种情况:

(1)只能是犯罪而不可能构成行政违法的,例如杀人;

(2)只能是行政违法而不可能构成犯罪的,例如吸毒;

(3)量变引起质变的,比如盗窃,在一定数额及次数以下只是行政违法。

制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品,正是属于上述第(3)种情况。

3、犯罪与不构成犯罪,由谁来认定,由谁来处罚?互联网违法和不良信息举报中心是否可以有权判定其"严重"?目前,谷歌中国并不是该组织的成员单位(该组织属于民间协会性质),因此,该组织发布的《互联网站禁止传播淫秽色情等不良信息自律规范》是否对其有约束作用?该组织是否可以对其进行约束?

犯罪与否,最终只有法院有权认定。

举报中心的认定只是判断,与法律上有强制力的判决是不同的,就像你我也可对某行为作出自己的判断一样。

该规范即使对签署人而言也没有法律强制力,对谷歌也没有法律上的约束力。

4、在媒体报道中,是"有关部门"对谷歌中国进行了执法谈话,"执法谈话"是一个什么概念?那么如果是犯罪,这个"有关部门"是否应该是法院?如果不构成犯罪,这个"有关部门"是否应该是公安部门?在谷歌中国案中,是否存在"有关部门"的越俎代庖嫌疑?

此情况不了解,新闻通稿及当事人谷歌都未正式披露过。

5、"传播"和"链接"的区别在哪里?"传播"和"机器自动链接"的区别在哪里?实际操作中,如何区别"自动"和"非自动"?

个人观点,"传播"和"链接",并非一个相对的概念。"互联网传播"的实质,就是"通过互联网的方式提供信息"。搜索引擎程序的自动采集程序,本质上仍是人来操作的,因此自动与否,与法律责任并无直接关系。

6、按照新闻稿的描述,谷歌已经构成了大量"传播",为什么李开复没有受到《刑法》规定的惩罚,您个人意见,这其中的原因是什么?是否构成"大量传播"应该由哪个单位来认定?如果按照之前举报中心的认定,李开复应该受到什么样的刑罚?

(1)这其中的原因,纯粹从法律角度我不知道原因何在。

(2)谁实施行政处罚,谁就有义务来举证及提供法律依据,这是行政处罚法所规定的。

(3)如果按之前举报中心的认定,我认为李开复是否可能应承担刑事责任是一件需要探讨的问题,其中的难点是在对搜索引擎这一特殊的互联网服务行业准确认知的前提下对"传播"一词作出合理的解释。

7、谷歌中国三番两次涉黄的本质原因是什么?如果谷歌中国继续出现这种情况,就目前来看,是否会受到比"目前"更严重的惩罚,会是什么?李开复是否会受到包括"限制入境"或"限期离境"在内的处罚?

(1)搜索引擎涉黄的原因可能有多种原因的结合,在未作调查的情况下我无法断言。但是在排除了主观上的故意并且用尽目前的技术能力及承担合理的运营成本的前提下,以目前的搜索引擎技术发展的现状,要在技术上做到完全避免用户在搜索结果中不会找到不良信息,这是违背客观发展规律的"乌托邦式的想法"。

有人认为用关键字词过滤就能彻底解决问题,这是无知的观点。语言的智能分析技术根本还未到成熟阶段,更不用说中文的博大精深之复杂程度了。含有色情词语的文章完全可能是在批判色情的内容,怎么准确过滤?还有同音词、举个例子,在百度帖吧,十二生肖中,有百度鼠吧,有百度猪吧等等,却偏偏没有"百度鸡吧",我猜测这就是中文语言的特殊性让百度帖吧管理者无力的现状。

(2)早期互联网人工编辑方式的搜索引擎已经在主流层面上死去,国内外知名的搜索引擎目前在技术上谁都无法避免谷歌这样的情况。如果有哪家大的搜索引擎有信心认为自己能在技术上做到让用户完全搜索不到不良信息,请公开向社会发出承诺,那么我将收回我的观点。

8、如果请您对谷歌中国和李开复说一句话,你打算说什么?

中国网民的眼睛是雪亮的。


作者:李立律师,上海市信息法律协会副秘书长。本文仅代表个人观点。 - 首发于LawLee.net
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